El nuevo modelo de compras de la Ley General de Contratación Pública rompe el paradigma de la contratación tradicional, pasando de una compra centrada en la adquisición de bienes y servicios, a una compra estratégica que genere valor público, bajo principios orientadores como el de sostenibilidad social y ambiental, el cual señala que “las acciones que se realicen en los procedimientos de contratación pública obedecerán, en la medida en que resulte posible, a criterios que permitan la protección medioambiental, social y el desarrollo humano”.

 

Es posición no controvertida a nivel nacional e internacional que debemos pasar de una compra tradicional a una compra inteligente, en la que manteniendo los objetivos primarios de la contratación, se incorporen objetivos secundarios que impulsen políticas ambientales, sociales y económicas.

 

No obstante, la realidad señala que en algunas ocasiones no es tan fácil lograr el equilibrio entre los objetivos primarios y secundarios de la contratación, tal y como se presentó en el Caso de Estudio que se desarrollará a continuación, con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 000796-F-S1-2023 de las catorce horas veintiocho minutos del treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés.

 

Para contextualizar, debemos empezar indicando que el artículo 22 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares No. 5662 del 23 de diciembre de 1974, incorporó al ordenamiento jurídico una norma tendiente a promover la recaudación de los recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (en adelante FODESAF), mediante la obligación para patronos y trabajadores independientes de estar al día en el pago de dicha obligación, como requisito para realizar un listado de trámites administrativos, entre los que se encuentra la participación en cualquier proceso de contratación pública regulado por la Ley de contratación administrativa, la Ley de Concesión de Obra Pública, la Ley de la Zona Marítima-Terrestre y el Código de Minería.

 

Esta misma obligación se incorporó en el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, que al igual que la anterior señala el requisito de estar al día con las obligaciones con dicha institución, para participar en cualquier proceso de contratación con la Administración Pública, central o descentralizada, con empresas públicas o con entes públicos no estatales, fideicomisos o entidades privadas que administren o dispongan, por cualquier título, de fondos públicos.

 

Sobre la base de dichas normas, se plantea ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa un debate jurídico en relación con la posibilidad de subsanar o no dicho requisito en el trámite del procedimiento de contratación administrativa, lo cual coloca en la balanza de la justicia la efectividad de una norma de gran impacto social, cuyo objetivo es fortalecer la recaudación de los recursos destinados a la promoción del desarrollo social de personas en condición de pobreza o pobreza extrema.

 

En términos sencillos, el juez contencioso administrativo debía resolver si la condición de estar al día en las obligaciones sociales para participar en un procedimiento de contratación, tenía que ser cumplida por el proveedor desde la apertura de las ofertas o podía ser subsanada en el trámite del procedimiento y antes de la adjudicación del contrato.

 

El marco jurídico vigente al momento de los hechos señalaba en el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa la posibilidad de corregir aspectos subsanables o insustanciales, entendidos como tales: “cuando su corrección no implicaba una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales como las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida.”.

 

De ahí que existían dos posiciones bajo la revisión de la jurisdicción contencioso administrativa, la primera que bajo una aplicación literal de la norma señalaba que ninguna persona física o jurídica podía participar en un concurso público estando moroso con sus obligaciones con el Fondo y la segunda que bajo los principios de eficiencia y eficacia consideraba que el requisito podía ser objeto de subsanación durante el trámite del procedimiento y antes del acto de adjudicación.

 

La Contraloría General de la República en reiterados pronunciamientos emitidos en el conocimiento de recursos de apelación contra la adjudicación de contratos, se decantó por la segunda posición, indicando que la obligación de estar al día con el pago de las obligaciones obrero patronales, es un requisito que no se encuentra ligado a la materia sustantiva de la contratación, sino que se trata de normas  que han sido utilizadas por parte del legislador para establecer un control adicional al pago de dichas obligaciones, mediante su exigencia para quien pretenda ser contratista, por lo que bajo el principio de principio de eficiencia, se debía permitir la subsanación de conformidad con las reglas del artículo 80 supra citado, en relación con la corrección de requisitos no sustanciales.

 

Tesis que de acuerdo con la Contraloría General, permite a la Administración contar con un mayor número de ofertas elegibles susceptibles de resultar adjudicatarias, de manera tal que no se estaría perjudicando ni el interés público ni el régimen de la seguridad social, ya que bajo ningún supuesto se llegaría a adjudicar un procedimiento de contratación a un oferente moroso. (En este sentido véase resolución R-DCA-393-2012 de las 10:00 del 30 de julio de 2012 y oficio No. 08706, DCA-1982 del 27 de agosto del 2012).

 

La Sala Primera de Casación en la Sentencia supra citada concluyo que:

 

“... en virtud del principio de informalidad de los procedimientos que informa el actuar de la Administración, ésta tiene la carga de evitar el excesivo formalismo en los procesos de contratación administrativa, admitiendo aclaraciones oportunas y actos de subsanación de deficiencias formales que no vulneran la esencia del trato igualitario ni aspectos de fondo de las ofertas, permitiendo la mayor afluencia de ofertas, en la inteligencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficio de los intereses públicos. Es claro, entonces, que siendo los principios de eficiencia, eficacia e informalismo de los procedimientos, elementos esenciales para el control de la actividad contractual del Estado, el ordinal 22 inciso c) de la Ley no. 5662 y el canon 80 del RLCA, deben interpretarse desde la óptica de esos principios constitucionales y legales. En esa línea, encuentra esta Sala que efectivamente, el término “para participar” utilizado por el numeral 22 inciso c) de la Ley no. 5662, en relación a la obligación de estar al día con el FODESAF, debe entenderse en un sentido amplio, como un requisito formal subsanable en los términos del numeral 80 del RLCA, necesario únicamente para la adopción del acto de adjudicación. Es decir, como un requisito para participar y resultar adjudicatario, subsanable por el oferente mediante el pago de sus obligaciones (autosubsanación) o a pedido expreso de la Administración. Ello, a fin de mantener como elegibles el mayor número posible de las ofertas recibidas y posibilitar la selección de la que más convenga al interés público perseguido por la contratación. Es decir, la oferta que permita a la Administración cumplir sus fines, validando el principio de eficiencia para lograr resultados idóneos al más bajo costo y con la mayor calidad.”.

 

Del texto transcrito se destaca el equilibrio que hace la Sala de Casación de los objetivos primarios y secundarios de la contratación, mediante una interpretación que permite subsanar el requisito, a fin de contar con la mayor cantidad de ofertas elegibles para escoger la que mejor satisfaga el interés público, sin desproteger el cumplimiento de las obligaciones de carácter social, al exigir que el oferente deber estar al día para la adopción del acto de adjudicación

 

Esta posición resulta consistente con la actual Ley General de Contratación Pública, la cual incorpora el principio de eficacia y eficiencia, que en lo que interesa señala que “En todas las etapas del procedimiento de compra prevalecerá el contenido sobre la forma y se favorecerá la conservación de los actos. Los defectos subsanables y los incumplimientos intrascendentes no descalificarán la oferta que los contenga.”, así como el artículo 50 de la Ley que al igual que el artículo 134 del Reglamento establece la posibilidad de subsanar los defectos que contenga una oferta, siempre y cuando con ello no se otorgue una ventaja indebida.

 

No obstante lo anterior, la Caja Costarricense de Seguro Social emitió el 4 de mayo de 2023, los Lineamientos para la aplicación de los incisos 1) y 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de dicha Institución, publicados en La Gaceta No. 92 del 25 de mayo del 2023, los cuales en lo que interesa señalan:

 

“Artículo 7°-Situaciones de Morosidad. En concordancia con lo indicado en el artículo 74 inciso 3.- de la "Reforma a la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social", de la Ley Constitutiva de la CCSS y el artículos 122 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, el patrono o trabajador independiente que mantenga una deuda pendiente con la Institución y que, además, no cuente con acuerdo de pago aprobado y vigente al momento de apertura de ofertas, no podrá participar en ningún concurso de Contratación Pública. En caso de hacerlo, su oferta será excluida, previa verificación de esa condición, para lo cual se tomará en cuenta:- La cédula de persona física o jurídica, cuyo número patronal reportado por el interesado coincida con el número patronal que registre la CCSS. - Que el pago se haya acreditado al momento (día y hora) de la apertura en caso de concursos públicos, lo cual podrá hacerse mediante la constancia de la CCSS o el recibo de pago que aporte el interesado cuando el mecanismo de pago utilizado impida acreditar automáticamente el pago. (...).

 

Dicho lineamiento recoge nuevamente la posición de que la obligación de estar al día con el pago de las obligaciones sociales debe acreditarse al momento de la apertura de las ofertas y que no puede ser objeto de subsanación durante el trámite del procedimiento, amparándose en el artículo 122 del Reglamento a la actual Ley General de Contratación Pública que establece dentro de la regulación de la información y documentación que debe aportar el oferente al concurso que:

 

 “...La Administración contratante verificará el estado de las obligaciones del oferente y subcontratista, señaladas en el pliego de condiciones, mediante consulta en línea en el sitio web de cada entidad competente en la materia; asimismo, la Administración podrá constatar en cualquier momento, el cumplimiento por parte del oferente y subcontratista de estas obligaciones. En caso de que el oferente no se encuentre inscrito ante la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y del objeto licitado se derive tal obligación, la Administración le solicitará justificación, la que, en caso de resultar insatisfactoria de acuerdo con los lineamientos establecidos por la CCSS, provocará la exclusión del concurso y la denuncia ante las autoridades correspondientes de cobro de esa institución.”.

 

Esta posición contenida en los Lineamientos de referencia fue objeto de revisión en el conocimiento de un recurso de apelación por parte de la Contraloría General, la cual en la resolución R-DCA-SICOP-01341-2023 de las 13:40 horas del 31 de octubre de 2023 mantiene su posición apoyada en la resolución de la Sala de Casación supra citada, agregando en relación con la nueva normativa de contratación pública lo siguiente:

 

“... Para llegar a esa determinación, la Sala Primera expone que las disposiciones que regulan la actividad de contratación administrativa, deben interpretarse de la forma que más favorezca el cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos públicos. Lo que no es otra cosa que la orientación hacia los resultados que forma parte de los pilares sobre los que se funda el nuevo modelo de gestión de la contratación pública que se implementa a partir de la entrada en vigencia de la LGCP y como reflejo de los principios constitucionales de eficiencia y eficacia propios que en un Estado Social y Democrático de Derecho. La interpretación efectuada encuentra sustento en los principios de informalidad, eficacia y eficiencia que destacaban en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa, vigente al momento del dictado de los actos sometidos a análisis en ese caso, pero cuyo contenido se recoge en el artículo 8 inciso e) de la LGCP…”.

 

Aunado a ello, es importante resaltar que la interpretación que hace la Sala de Casación del artículo 22 de la Ley 5662, es específicamente sobre la palabras “para participar”, lo cual no ha tenido ningún cambio en dicha Ley ni en el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, por lo que al derivarse el carácter subsanable de esos textos legales, los cuales no han sido objeto de reforma, no sería posible hacer una interpretación distinta con fundamento en una ley de procedimiento como es la Ley General de Contratación Pública y su Reglamento, máxime que éstos tampoco hacen referencia a dichas normas.

 

Todo lo cual permite concluir que no es posible derivar un criterio diferente del artículo 122, que además de ser una norma reglamentaria, no señala expresamente la exclusión de la oferta por no estar al día en las obligaciones sociales, máxime que esa sanción se establece únicamente en el último párrafo del artículo y está indicada para los oferentes que no estén inscritos como patronos.

 

Sin duda que es un tema que dará material para mayores discusiones académicas, administrativas y judiciales, dada la relevancia indiscutible de los recursos destinados a promover y defender los derechos y garantías sociales, así como por el deber que tiene el Estado de prestar servicios eficientes, para los cuales se requiere de una contratación pública que responda de forma oportuna a las necesidades de las personas, mediante la aplicación de trámites eficientes, carentes de formalismos innecesarios que permitan escoger las mejores ofertas en beneficio del interés público.