La Ley General de Contratación Pública es un hito en el ordenamiento jurídico costarricense, al crear un nuevo modelo de gestión de las compras públicas que se edifica a partir de siete pilares esenciales: gobernanza, transparencia, control, planificación, promoción de la competencia, ética y orientación a resultados.

 

Este modelo incorpora aspectos de gran relevancia como el uso obligatorio del SICOP, la simplificación de trámites, la profesionalización de las proveedurías, así como la regulación de las compras consolidadas, la contratación estratégica y la contratación de innovación, entre otros.

 

Todo bajo un régimen omnicomprensivo de la materia de contratación que deja atrás el ordenamiento atomizado de la ley anterior, instaurando así un verdadero Sistema de Compras Públicas aplicable a todos los sujetos públicos y privados que utilizan fondos públicos para la adquisición de bienes, servicios y obras.

 

Otra característica del nuevo modelo es que privilegia el concurso público, abierto y transparente para la tramitación de las compras, por lo que los procedimientos de excepción se restringen a aquellas situaciones muy calificadas en las que se acredite, sin lugar a dudas, que la licitación competitiva no es el medio idóneo para la satisfacción del interés público, acudiendo así a procedimientos especiales de selección debidamente reglados bajo parámetros objetivos, transparentes y razonables que permitan escoger la mejor opción para la prestación del servicio público.

 

Congruente con ello y sobre el uso de las excepciones en la contratación pública, la OCDE en el documento “Recomendación del Consejo sobre Contratación Pública”, indica lo siguiente:

 

“IV. RECOMIENDA que los Adherentes hagan accesibles las oportunidades de concurrir a la contratación pública a los potenciales competidores sin importar su tamaño o volumen. A tal fin, los Adherentes deberán: ...iii) Recurrir a licitaciones abiertas a la participación, limitando el uso de las posibles excepciones y de las contrataciones con un único proveedor. Las licitaciones mediante concurso deberán ser el método habitual en la contratación pública, como instrumento adecuado que son para lograr la eficiencia, combatir la corrupción, obtener unos precios justos y razonables y garantizar unos resultados competitivos. Si se dan circunstancias excepcionales que justifiquen limitar el uso de los concursos públicos y aconsejen el recurso a la contratación con un único proveedor, esas excepciones deberán quedar establecidas a priori, ser por motivos tasados y llevar aparejada la oportuna justificación cuando se recurra a ellas, sin perjuicio de que se tenga en cuenta, para su supervisión, el mayor riesgo que suponen de corrupción, incluida la de proveedores extranjeros.”

 

Recomendación que se vio reflejada al pasar de 26 excepciones de la Ley anterior a tan solo 10 excepciones con la nueva Ley, prevaleciendo la competencia entre proveedores para la obtención de las mejores ofertas, condiciones y precios disponibles en el mercado.

 

En esa misma línea y como parte de los logros de la normativa actual, se debe resaltar la creación de una norma específica para la regulación de las exclusiones a la Ley General, dada la confusión que existía en la Ley anterior, al estar incorporadas en el mismo artículo que regulaba las excepciones a los procedimientos ordinarios.

 

Claridad que se ve robustecida con la regulación incorporada en la Ley General para la creación de procedimientos especiales en casos de urgencia, bienes inmuebles y servicios en competencia, así como con el establecimiento de un umbral diferenciado para las adquisiciones de grupos de instituciones que por su actividad lo requieran, como por ejemplo las empresas públicas en competencia.

 

Todo lo cual forma parte del nuevo modelo gestión sobre el que descansa el  Sistema de Compras Públicas, que por primera vez regula integralmente el ciclo de vida de la contratación (planificación, selección del contratista y ejecución) aplicable a las compras que se financian con fondos públicos; que privilegia la licitación competitiva sin dejar de lado las exclusiones, excepciones, procedimientos especiales y umbrales diferenciados; que instaura una gobernanza liderada por un rector que defina la política pública en materia de contratación; y que define un deber de vigilancia compartida entre la administración, los órganos de control interno y externo y la ciudadanía.

 

Es por ello que al apostar la Ley General por un verdadero Sistema de Compras Públicas debidamente integrado y estructurado para su funcionamiento, es de mucha relevancia que las propuestas legislativas de reforma recuerden el modelo de gestión que subyace en el ordenamiento actual y valoren el impacto que podría ocasionar en éste, de manera tal que sean propuestas que aporten a la mejora del sistema y no a soluciones desarticuladas que trastoquen el objetivo último del Sistema.

 

Bajo esa inteligencia, cada iniciativa que se propone debe explicar de manera clara y debidamente fundamentada la situación que pretende corregir o ajustar y la forma en que se pretende alcanzar ese objetivo con la reforma, todo ello con datos que la respalden, a fin de evaluar el resultado esperado y medir a futuro el impacto en su aplicación.

 

No obstante, transcurridos más de tres años desde la entrada en vigencia de la Ley General, se han presentado aproximadamente 26 iniciativas de reforma, que abarcan diversos temas entre los que destacan proyectos que aumentan la lista de las actividades a las que no se les aplica la Ley, otros que modifican el fin de los procedimientos especiales, proyectos que buscan ampliar el ámbito de cobertura de las contrataciones para servicios en competencia a pesar de no tener esa condición y reformas a otras leyes que desnaturalizan figuras como las alianzas estratégicas para el desarrollo de obra pública.

 

También se han presentado proyectos de mejora a la ley en temas como el fortalecimiento de la transparencia, la neutralidad competitiva, reglas para evitar el abuso en la contratación entre entes de derecho público, el aprovechamiento de últimas tecnologías para contratos de obra pública y una nueva ley marco de asociaciones público privadas, todo lo cual es parte del proceso de ajuste propio de una normativa nueva cuya ejecución permite detectar la necesidad de reformas a su texto.

 

En el caso de las exclusiones a la Ley General se han presentado siete proyectos de ley, de los cuales tres ya son ley de la República, por lo que se debe reflexionar sobre los motivos de éstas y otras causales que vendrán en el futuro, para la no aplicación de la Ley, a fin de no impactar negativamente la seguridad jurídica que trajo el artículo 2 y sobretodo, valorar si estas exclusiones responden a los pilares del nuevo modelo y el carácter omnicomprensivo de la ley actual.

 

En ese sentido, es importante recordar que la legislación vigente hace un mayor desarrollo sobre las actividades excluidas, las cuales se pueden clasificar en tres grupos: el primero que corresponde a aquellas contrataciones cuyos objetos no corresponden a la adquisición de bienes, servicios u obras, a saber: la actividad ordinaria de la Administración, las relaciones de empleo público, los empréstitos públicos y los convenios de colaboración entre entes de derecho público.

 

El segundo agrupa aquellas contrataciones que son para la adquisición de bienes, servicios y obras que se realizan en su totalidad fuera del país o por tener un régimen especial, como es el caso de los contratos que tramita la Comisión Nacional de Emergencias, en virtud de la actividad extraordinaria definida en el artículo 4 de la Ley 8488, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, de 22 de noviembre de 2005.

 

El tercer grupo corresponde a los acuerdos celebrados con otros Estados o sujetos de derecho internacional público de carácter humanitario, a los cuales no les aplica la LGCP por cuanto se rigen por el derecho internacional público.

 

En relación con este último, la Contraloría General ha indicado que “una lectura del fin último del artículo 2 inciso e) de la Ley en relación con lo desarrollado en el artículo 2 de su Reglamento, como exclusión que es, parte de la premisa que estos acuerdos con sujetos de derecho público internacional de carácter humanitario que ahí se regulan, no están previstos para el desarrollo de actividad contractual propiamente dicha. En este orden parecen definirse más bien, para la cooperación con los Estados en labores meramente humanitarias, sin contraprestación, no en vano estos acuerdos fueron excluidos de la aplicación de la Ley, y el propio reglamentista estableció que estas organizaciones deben producto de estos acuerdos, ejecutar las competencias para las cuales fueron creadas, entiéndase, humanitarias además de sujetarse tal acuerdo al derecho internacional.”.

 

Como se puede observar, el primer grupo justifica su exclusión al no tratarse de contratación para la adquisición de bienes, servicios y obras, el segundo grupo sí es contratación pero se justifica su exclusión por tramitarse en el extranjero o ser parte de un régimen especial como el de la Comisión Nacional de Emergencia y el tercero que corresponde a los acuerdos con otros Estados y Organismos Internacionales, regulados por el derecho internacional público.

 

Teniendo claro lo anterior y siguiendo la rigurosidad técnica-legal de la norma original de la Ley General, es importante que al momento de valorarse la incorporación de una nueva exclusión se tenga claro si se justifica alguno de estos tres grupos o de algún otro que se presente en el futuro y no en la huída del la Ley General de Contratación Pública.

 

Situación que trastocaría nuevamente el Sistema de Compras Públicas, bajo premisas superadas en la nueva Ley, como el pensar que la solución a la eficiencia de las adquisiciones es la creación de regulaciones “a la medida” y la atomización del ordenamiento de compras públicas en múltiples regulaciones desarticuladas y asimétricas.

 

Los procedimientos de selección pueden ser revisados y sin duda mejorados, pero los grandes problemas de la contratación radican principalmente en la planificación y en la visión de luces altas de los gestores públicos, como se ha evidenciado en los grandes proyectos de infraestructura, que a falta de una etapa de preinversión, se ejecutan en plazos mayores a los pactados y con costos que, en algunos casos, superan hasta en un 100% el presupuesto inicial.

 

Es por ello que excluir de la aplicación de la Ley General de Contratación Pública la adquisición de bienes, servicios y obras, bajo la búsqueda de eficiencia en la  prestación de servicios públicos esenciales, es un espejismo que esta lejos de la realidad.

 

Máxime si se considera que en la mayoría de los casos no existe una normativa de rango legal que supla el lugar de la Ley General, por lo que estas actividades excluidas se regularán por normativa interna de la administración contratante, en detrimento de la seguridad jurídica que ocupa el mercado para garantizar la participación en los concursos y desechando la posibilidad de acudir a un régimen fortalecido, que abarca todo el ciclo de vida de la compra pública mediante una normativa especializada para la materia de compras públicas.

 

Es claro que todo ordenamiento jurídico necesita ser evaluado y mejorado para adaptarlo al signo de los tiempos, pero no se debe olvidar que dichos ajustes deben provenir de mejoras en la gestión y no de la omisión de aspectos esenciales que deben cumplirse en las diferentes etapas del ciclo de vida de la contratación, como sucede en el caso de planificación de proyectos de infraestructura, cuyas expropiaciones de terrenos y relocalización de servicios públicos, en muchos casos conllevan la necesidad de nuevos diseños que retrasan y encarecen las obras.

 

La Ley General de Contratación Pública nos pone en la ruta de una gestión pública del Siglo XXI que desafía a la administración costarricense a adoptar una visión de largo plazo en beneficio del progreso social y económico de las personas, por lo que debemos evitar ser seducidos por “cantos de sirena” que ofrecen rutas más cortas que a la postre nos alejan más de la meta final.