Se les menciona, pero no necesariamente se comprende de qué se trata. Los programas de cumplimiento vienen de menos a más en competencia y contratación publica. Es necesario un acercamiento conceptual, desde la óptica comparada.
El programa de cumplimiento, o Compliance, según su traducción en inglés, ha venido de menos a más en la contratación pública. Así, desde la Directiva 2014/24/CE puede decirse que se dio la posibilidad de que los agentes económicos (empresas o proveedores del Estado) que implementen programas de Compliance en el ámbito de la contratación pública, puedan lograr eximirse de la prohibición de seguir contratando con el Sector Publico.
En el caso de España, en la Ley de Contratos del Sector Publico (LCSP), del 2017, art. 72, se indica que no se procederá, “sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente” el potencial sancionado, acredite “la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas…”.
En examen comparado, en 2019, en la Ley de fortalecimiento de las autoridades de competencia de Costa Rica, art. 26, sobre el programa de cumplimiento, se indica que “los criterios de ponderación de las sanciones” se “podrá considerar en la intencionalidad, si el infractor demuestra haber adoptado de previo al inicio de la investigación un programa de cumplimiento”. Y, si el caso en proceso de sanción es del ámbito de la contratación estatal, el art. 122 dicta que, de estar en presencia de un agente que opta por el programa de clemencia, “el primer agente que solicite acogerse al beneficio quedará exento de ser inhabilitado”.
El término “Compliance” refiere al conjunto de normas y procedimientos que un agente económico debe seguir para cumplir con sus obligaciones legales y éticas. Cuando se indica agente, debe entenderse que es todo sujeto diferente al Estado, sea, proveedores, potencial oferente, oferente en sí mismo, adjudicatario o contratista.
El objetivo principal del Compliance es evitar cualquier tipo de conducta ilegal o carente de integridad, por parte del agente económico o de sus empleados.
Que un agente adopte, un programa como el indicado, debe generar de la parte publica, más que permitirle no aplicar una prohibición por su promesa a futuro de adoptar uno, el reconocimiento por tener uno implementado. El reconocimiento fomenta una cultura para cumplir las normas, técnicas como de probidad, y, en esa medida, se abona a un quehacer contractual cercano a lo que el interés general espera de esta actividad.
En un documento de marzo del 2012, de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de Chile, en que informa de la primera versión de la Guía “Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia”, se esbozó que los programas de cumplimiento “son un mecanismo eficiente y efectivo de prevención, de detección y de control de daños, ya que brindan pautas internas acerca de las correctas formas de reacción, permitiendo así la no ocurrencia o la reducción de los efectos negativos del actuar anticompetitivo tanto para la empresa como para la sociedad.” Así, dar información y educar a los trabajadores “acrecienta las posibilidades de identificar tempranamente las situaciones de riesgo, incrementándose asimismo la posibilidad de adoptar oportunamente las medidas necesarias para evitarlas o mitigarlas.”
Por su lado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC) de España, en su Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia de junio del 2020, parte de que son “herramientas que permiten a los operadores económicos prevenir, detectar y reaccionar de manera temprana ante conductas ilícitas, susceptibles de generar responsabilidad penal y administrativa y afectar a su reputación.”
“Compliance” es del anglosajón. El término hace referencia al cumplimiento y según el vocablo denota el hecho de cumplir con las normas o reglamentación que provienen de los órganos del Estado, así como de aquellas políticas internas de organizaciones privadas (Ver Trokus, D., Warner, G., & Wollschlager, E. (2008). Compliance 101: How to build and maintain an effective compliance and ethics program. Corporate Compliance Organisation).
Angela Toso Milos, nos explica los planes de cumplimiento de la siguiente forma:
“En general, el cumplimiento normativo “…gana relevancia en los actuales entornos hiperregulados, donde la enorme cantidad de leyes que se publican generan en grandes compañías y multinacionales un complejo contexto para gestionar todos los requerimientos y obligaciones que vienen exigidas por la normativa” (Sáiz A. Toso Milos Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2021, 28: e3287 Peña, 2015, p. 38). Sin embargo, hoy se entiende que las materias cubiertas por el compliance no se agotan en aquellas consagradas en la ley, de manera tal que el riesgo de cumplimiento también es concebido como la posibilidad de que una organización padezca pérdidas financieras o reputacionales generadas a consecuencia del incumplimiento de normas de autorregulación o códigos de conducta aplicables a su actividad (Basel Committee on Banking Supervision, 2005, p. 7; Kurer, 2015, p. 2; y, Enseñat de Carlos, 2016, p. 24).” (Ver Toso Milos (Ángela). El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance en las sociedades anónimas. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile).
En el campo de la Hacienda Pública (donde se comprende el mercado de la compra pública), los alcances de las primeras normas de control interno y riesgo en el caso de Costa Rica, su enfoque no dista mucho de lo que persigue los programas de cumplimiento.
En efecto, en el art. 13 de la LGCI, “Ambiente de control”, y los deberes de:
“a) Mantener y demostrar integridad y valores éticos en el ejercicio de sus deberes y obligaciones, así como contribuir con su liderazgo y sus acciones a promoverlos en el resto de la organización, para el cumplimiento efectivo por parte de los demás funcionarios.
b) Desarrollar y mantener una filosofía y un estilo de gestión que permitan administrar un nivel de riesgo determinado, orientados al logro de resultados y a la medición del desempeño, y que promuevan una actitud abierta hacia mecanismos y procesos que mejoren el sistema de control interno.”
Como en el artículo 14, “Valoración del riesgo”, el deber de:
“a) Identificar y analizar los riesgos relevantes asociados al logro de los objetivos y las metas institucionales, definidos tanto en los planes anuales operativos como en los planes de mediano y de largo plazos.
b) Analizar el efecto posible de los riesgos identificados, su importancia y la probabilidad de que ocurran, y decidir las acciones que se tomarán para administrarlos.
c) Adoptar las medidas necesarias para el funcionamiento adecuado del sistema de valoración del riesgo y para ubicarse por lo menos en un nivel de riesgo organizacional aceptable.
d) Establecer los mecanismos operativos que minimicen el riesgo en las acciones por ejecutar.”
Conclusión.
El programa de cumplimiento se concibe como el acuerdo voluntario (salvo por el mercado de la contratación pública que sí lo exige en mi criterio) que un agente económico adopta, por su alta dirección, para incidir en la conducta como tal del agente; conducta que se revisa, y que -al menos en lo que refiere a las actividades de mayor riesgos- se apoya en la revisión y monitoreo regular, por un órgano externo; programa que se actualiza, cada dos años, y que señala los riesgos presumibles, en competencia y contratación pública por ende.
El Programa provoca el compromiso de capacitar y entrenar al personal relevante; debe motivar a la denuncia por actividades sospechosas y señalar advertencias disciplinarias; todo ello, para disuadir, prevenir, o de ser el caso detectar, y denunciar, actividades y conductas que afectan el proceso de competencia y libre concurrencia en los mercados.
El programa de cumplimiento ayuda para evitar distorsiones al funcionamiento de los mercados; así incidir en no crear barreras de entrada o de salida injustificadas, amén de aumentar el conocimiento sobre los beneficios de la competencia.
Colaborador
