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ObCP - Opinión
Programa de cumplimiento y contratación pública (parte 2)

La óptica comparada alerta necesidades de mejoras para prevenir lo sancionable desde competencia. Un programa de cumplimiento ayuda, siempre que posea los mínimos que se explican en este artículo.  La óptica comparada alerta necesidades de mejoras para prevenir lo sancionable desde competencia. Un programa de cumplimiento ayuda, siempre que posea los mínimos que se explican en este artículo. 

10/10/2024

Contexto de los programas de cumplimiento

Los programas de cumplimiento en los agentes económicos son oportunos y muy necesarios para incidir en la creación de una cultura a favor de la competencia, y el funcionamiento eficiente, íntegro y transparente de los mercados. Sobre tales programas, hubo un momento -año 2011- en que el debate se centró en la cuestión de si se debía recompensar o incentivar a través de reducciones de multas. Se reconoce, así, dos enfoques sobre estos programas. Uno, de consenso, que los programas de cumplimiento pueden ayudar a prevenir las conductas anticompetitivas, facilitar la detección o reducir la duración de tales conductas; el otro, sin consenso, que la promoción de los programas, debía ser a partir de reducciones de multas u otros beneficios (Ver OECD (2011), OECD Guidelines for Multinational Enterprises, 2011 Edition, OECD Publishing, Paris). En este segundo caso, algunas autoridades consideran que la clemencia y la liquidación de primas ya recompensan indirectamente la aplicación de los programas de cumplimiento exitosos, de manera que el ofrecer reducciones extraordinarias también puede incentivar los programas «falsos» e impondría una grave carga a las autoridades de competencia, que tendrían que comprobar la suficiencia, validez y eficacia de los programas.

En el caso español, además de lo ya indicado del art. 72, tenemos que el art. 64 de la Ley de Contratos del Sector Público, informa que los órganos de contratación deben alcanzar todas las medidas adecuadas para incidir en la prevención y detección del el fraude, el favoritismo y la corrupción; como debe incidir en la no presencia de los conflictos de intereses “con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores”.

Cuando esa norma solicita que se recura a la utilización de todas las medidas, es que se estima oportuno darle valor a un insumo que cabe decir deriva de la idea de un buen gobierno corporativo y a la prevención, a saber, el Compliance. Sea, un remedio integral, que parte de acciones para la prevención, luego la detección y finalmente la sanción.

La LCSP reguló, por primera vez, conforme el contexto europeo, lo conocido como medidas de self-cleaning o de redención para los contratistas. Es decir, se da una oportunidad de reconocimiento de la falta, y de propuesta de enmienda, con tomar e implementar un programa de cumplimiento.

Optar por ese camino, depara que se diseñe e implante un modelo o acción programada de control en pro del cumplimiento técnico y probo, que permita acreditar compromiso del agente económico, siendo ello esencial para el bien jurídico tutelado, sea, la ética pública, así como salvaguardar el interés general. 

La consecuencia de la pauta de la LCSP está en un reforzamiento de los mecanismos de cumplimiento en contratación pública, sea por acciones legislativas, como en generar la adhesión obligatoria de códigos éticos con la contratante en los que se asume ejecutar medidas de integridad. Además, se realiza control interno, con su componente de riesgo, en la ejecución de los proyectos, requisito dispuesto, por cierto, en cuanto a lo subvencionado por el presupuesto de la Unión Europea, so pena de hacer reintegro de las ayudas concedidas.

En el caso costarricense, adicional a lo indicado de la Ley del 2019, se suma que la Ley general de contratación pública, Ley No. 9986 del 2022, en art. 13, reza que todas “las actuaciones que realicen los sujetos distintos de la Administración, con ocasión de la actividad de contratación pública, la deberán realizar de manera proba, íntegra y transparente, bajo el más alto cumplimiento de los principios éticos”, en tanto que el Reglamento de esa Ley, dispone que esos sujetos, deberán “d) Ajustar las prácticas a los más altos estándares de las disposiciones, éticas, de probidad, integridad y buena fe que rigen el comercio, considerando la adopción de programas de cumplimiento normativo anticorrupción, programas de integridad o modelos de organización, prevención de delitos, gestión y control interno dirigidos a prevenir y detectar delitos de corrupción”.

Se observa, de la relación de las leyes de contratación y de competencia, y en cuanto a ese beneficio en el examen de la intencionalidad, para atenuar la sanción, que el agente que voluntariamente acredite que tiene adoptado un programa de cumplimiento, podría verse favorecido.

Por cierto, este ejercicio de valoración o intencionalidad, es cercano a lo que provocó la modificación de la ley de competencia alemana del 2021 que prevé explícitamente que la Oficina Federal de la Competencia (Bundeskartellamt), al fijar las multas por una infracción considerará como circunstancias relevantes «las precauciones adecuadas y efectivas adoptadas antes de la infracción para prevenir y detectar las infracciones», y «los esfuerzos de las empresas para detectar las infracciones y compensar el daño así como las precauciones adoptadas tras las infracciones para prevenirlas y detectarlas» (Consultar Section 81d Setting the Administrative Fine, párrafos 4 y 5, de https://www.d-kart.de/ – German Competition Act 2021).

 

El contenido del programa de cumplimiento.

Se ha indicado que los programas de cumplimiento versan sobre lo normativo, la integridad, la gestión y control interno, la organización y gobernanza de la empresa y la determinación y administración de riesgos.

Los programas de cumplimiento han tomado como remedio para la prevención de prácticas anticompetitivas, un acertado valor en la dinámica de los agentes económicos. En tiempos en que se exige mayor compromiso con la integridad, estos programadas pasan de ser una moda, a una necesidad sustancial para generar compromisos reales y posibles de medir, y cumplirlos.

Un programa al menos debe proponer, desarrollar e implementar lo siguiente:

 

  1. Una política de comportamiento. Es la hoja de ruta dictada por el órgano superior de administración del agente económico. Debe estar en revisión regular para su actualización.
  2. Un planteamiento puntual de riesgos específicos del agente económico.
  3. Un plan de profesionalización, con beneficios por su atención regular.
  4. Un órgano que cumpla las funciones de oficial de cumplimiento o auditor, debe existir ad intra o ad extra el agente.
  5. Un procedimiento interno como externo de denuncias de actividades sospechosas, que garantice confidencialidad y protección al denunciante.
  6. Un elenco de sanciones disuasorias para los infractores.
  7. Un registro de las infracciones detectadas, las denuncias recibidas con el resultado del procedimiento, las medidas adoptadas en cada caso, así como cualquier otra información relevante relacionada con la ejecución del programa.
  8. Un mandato preciso de someter las actividades de mayor riesgo, a una revisión externa auditora, con cierta regularidad.

 

Planteamiento de programas de cumplimiento eficaces.

OCDE, en el documento “Programas de Cumplimiento con el Derecho de la Competencia, Documento de debate del Comité de Competencia” (Consultar OCDE -2021-, Programas de Cumplimiento con el Derecho de la Competencia, Documento de debate del Comité de Competencia de la OCDE), nos informa que un programa de cumplimiento refleja la especificidad del agente económico, el entorno en el que opera y los riesgos a los que se enfrenta en sus operaciones cotidianas. Señala que es factible identificar elementos en éstos, como: la Evaluación, priorización y reducción de riesgos; el Liderazgo sólido y compromiso de la dirección; la Transparencia, comunicaciones y documentación: la Auditoría, seguimiento, evaluación; la Formación; la Denuncia y la Revisión a posteriori.

Es oportuno considerar, como guía, el artículo 6 del Reglamento al título II de la Ley No. 9699 de Costa Rica, sobre Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos, denominado “Modelo facultativo de organización, prevención de delitos, gestión y control”, Decreto No. 42399-MEIC-MJP, ya que informa como necesario de considerar para alcanzar un programa:

 

  1. Identificación y descripción de riesgos derivados del contexto de la persona jurídica.
  2. Categorías de riesgo para los delitos (igual puede decirse de las faltas administrativas).
  3. Establecimiento de los criterios para evaluar el nivel de riesgo de incidencia, tomando en cuenta las políticas y objetivos de la persona jurídica.
  4. La medida de la probabilidad de que se materialice el riesgo.
  5. Estimación de las variables para clasificar y categorizer el riesgo en diferentes grupos según criterios por establecer, y,
  6. Evaluación de riesgos, revisiones, reportes, proceso de mejora continua.

 

Cabe decir que en el proceso de cómo y quiénes diseñan el programa de cumplimiento, se considera que, en cada agente, el órgano de la más alta dirección es el responsable de su aprobación, pudiéndose asignar su proceso de preparación y diseño, a un comité ad hoc conformado por expertos en tal campo; o a la gerencia general del agente, que, de igual forma, debe acompañarse de expertos en este campo. Sea que el proceso de cómo y quiénes lo diseñen esté presente la más alta dirección, debe quedar claro que, en el registro de cómo se preparó el programa, debe quedar constancia de la participación activa de esa alta dirección.

 

Conclusiones.

El programa de cumplimiento, en un agente económico, marca una política de acción, como un compromiso para con el buen proceder en los mercados. Eso sí, al agente se le debe reconocer su compromiso con tener uno ya en implementación, pues es así que da muestra de su comprensión y grado de importancia.

En la contratación pública los programas de cumplimiento deben fomentar mejores remedios de control; compromiso en su adopción, debiendo ser eso resaltado por el Estado, sea con su comunicación al colectivo, como en conceder beneficios en el sistema de calificación de ofertas, el perdón de la prohibición para contratar, o atenuar una sanción en el marco de autoridades de competencia.

Al final, la camisa de ser ético en el cumplimiento normativo, si debe ser una distinción muy necesitada de fomentar ante tanto quebrando de la integridad.

 

Colaborador