1. La nulidad en manos del jerarca impropio: corregir sin capitanear

Continuando con la compleja dinámica que implica la nulidad en materia de contratación pública, corresponde ahora examinar al actor que, sin gobernar la nave, cumple un papel fundamental para evitar su naufragio. La Contraloría General de la República (CGR), en su rol de jerarca impropio, actúa como timonel auxiliar: no asume el rol protagónico, el cual debe corresponder siempre al gestor público, por ende no sustituye a la Administración activa, pero advierte sobre rutas peligrosas y maniobras erráticas que pueden comprometer el interés general. En esta segunda parte, analizaremos cómo ha ejercido esta potestad anulatoria el órgano de control externo, los escenarios concretos en los que ha sido invocada y los desafíos interpretativos que plantea su alcance.

A la luz de lo anterior, adquiere especial relevancia la posibilidad de que la CGR intervenga, ya sea de oficio o a solicitud de parte, en el análisis y declaratoria de nulidades sustanciales dentro de los procedimientos de contratación pública. Esta intervención puede producirse tanto en el ejercicio de sus funciones de fiscalización posterior (auditorías, investigaciones, entre otras), como en el marco de los denominados controles previos, conforme a la jerarquía impropia que le ha sido conferida.

Desde esta óptica, la figura del jerarca impropio cobra un valor estratégico, al incorporar un enfoque preventivo que fortalece la eficacia y eficiencia del control público. Además, se convierte en una herramienta clave para hacer frente a la corrupción desde una lógica anticipatoria^[i]. En este marco, pueden identificarse distintos escenarios en los que la potestad anulatoria de la CGR reviste especial trascendencia práctica.

2. Control preventivo desde la objeción al pliego de condiciones

En primer lugar, podemos mencionar los recursos de objeción al cartel^[ii] o pliego de condiciones. Esta herramienta permite a los interesados impugnar disposiciones que vulneren principios como la legalidad, la libre concurrencia o la igualdad entre oferentes. No se trata de un mero trámite formal, sino de un mecanismo que busca depurar el procedimiento desde su origen, permitiendo corregir de forma oportuna irregularidades o infracciones a los principios y normas aplicables, como cláusulas restrictivas o ilegales, y asegurar, con ello, condiciones más equitativas, transparentes y competitivas en la contratación.

Cuando la competencia recae en la CGR (artículo 95, incisos a) y c) de la Ley General de Contratación Pública, LGCP), su potestad anulatoria se convierte en un punto de inflexión dentro del procedimiento. No solo permite ajustar el pliego de condiciones respecto de disposiciones ilegales o restrictivas, sino que ofrece una oportunidad clave para enmendar el rumbo antes de que la actividad contractual pública se vea comprometida. Esta intervención temprana representa un verdadero hito preventivo en el control de legalidad, que fortalece la integridad del sistema y evita que el procedimiento, desde su inicio, ceda ante errores que al final pueden resultar más gravosos.

Ejemplo de ello son las resoluciones R-DCA-00139-2022 del 9 de febrero de 2022 y R-DCA-1135-2018 del 27 de noviembre de 2018, en las que la CGR declaró la nulidad absoluta en recursos de objeción al pliego de condiciones, al verificar que las modificaciones introducidas por la Administración afectaban elementos esenciales del procedimiento sin respetar los plazos legales. En esos casos, con fundamento en el artículo 28 de su Ley Orgánica, la CGR concluyó que tales vicios configuraban nulidades absolutas por contrariar principios como la legalidad, la libre concurrencia y la seguridad jurídica, ordenando retrotraer el procedimiento al momento previo a la modificación^[iii]. Al efecto, resulta interesante que, en dichos asuntos, no se plasma un examen particular sobre el carácter “evidente y manifiesta” de la nulidad absoluta decretada, aunque desde luego sí se profundiza en las infracciones incurridas.

Con lo anterior, resulta claro que es jurídicamente viable que la CGR, incluso de oficio y en ejercicio de su rol como jerarca impropio en materia de contratación pública, declare una nulidad absoluta (total o parcial) dentro de un procedimiento de contratación en el marco del conocimiento de un recurso de objeción contra el pliego de condiciones. Esta posibilidad evidencia el valor del enfoque preventivo y la importancia del actuar oportuno en el control de legalidad, pues aunque no está exenta de implicaciones, resulta siempre más acertada la intervención en una etapa temprana del procedimiento, cuando aún es posible evitar efectos más lesivos para el interés público. Como lo expresó Benjamin Franklin: “Una onza de prevención vale más que una libra de curación”.

3. La nulidad en fase de apelación

Un segundo escenario se configura con el recurso de apelación, cuyo objeto es impugnar el acto final de adjudicación (arts. 86, 97 y 98 de la LGCP y arts. 259 a 269 de su Reglamento). En este contexto, la CGR asume un rol determinante como garante de la legalidad, la igualdad de trato y la tutela efectiva de los derechos de quienes ostentan un interés legítimo en el resultado del concurso. Al ejercer esta competencia, el órgano contralor no solo verifica -por vía de impugnación- la regularidad formal del acto cuestionado, sino que también examina su conformidad sustantiva con los principios que rigen la materia de contratación pública, lo cual le permite, cuando corresponda, decretar la nulidad de actuaciones viciadas que comprometan la integridad del proceso.

Ahora bien, al igual que en el recurso de objeción al pliego de condiciones, en el marco de la apelación, el órgano contralor puede examinar -incluso de oficio- los vicios que constituyan un motivo de nulidad, siendo tal la habilitación especial que le brinda el art. 28 de la LOCGR. No obstante, dicho examen encuentra un límite relevante -aunque matizado- en lo dispuesto por el art. 181 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), que establece: “El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en el recurso”.

Un caso ilustrativo es la resolución R-DCA-755-2015 del 28 de septiembre de 2015, donde la CGR anuló una contratación directa por una actuación contradictoria de la Administración respecto al plazo de presentación de ofertas. En ese caso, primeramente se comunicó una prórroga, que luego fue revocada sin justificación técnica y con escaso margen de reacción para los oferentes. Bajo ese contexto, se estimó que la falta de claridad y las variaciones abruptas por parte de la Administración vulneraron principios como la buena fe, la libre concurrencia y la seguridad jurídica de los potenciales oferentes.

Como aspecto relevante del caso, vale indicar que la CGR determinó que los apelantes carecían de legitimación al no haber presentado una oferta, conforme a la doctrina inveterada según la cual esta condición es necesaria -aunque no suficiente- para impugnar actos finales en materia de contratación pública, debiendo además acreditarse un interés legítimo, actual, propio y directo. No obstante, pese al rechazo de los recursos por falta de legitimación, la CGR analizó de oficio los vicios advertidos, declaró la nulidad absoluta y retrotrajo el procedimiento a la fase de elaboración del cartel. La decisión incluyó un voto salvado, que estimó que el recurso debía haberse rechazado sin más por improcedencia manifiesta, sin perjuicio de que se acudiera a otros mecanismos de anulación previstos en el ordenamiento.

El caso fue revisado por el Tribunal Contencioso Administrativo, que conoció una demanda de nulidad contra la resolución mediante la cual la CGR anuló de oficio el procedimiento de contratación. La parte actora (adjudicataria inicial), impugnó esa decisión del órgano contralor alegando -entre otros aspectos- la falta de competencia de la CGR para proceder como lo hizo, aunado a la violación al procedimiento correspondiente para decretarse anulaciones de oficio, así como ausencia de prueba de los supuestos vicios.

No obstante, mediante sentencia n.º 025-2018-VII del 13 de abril de 2018 (en firme), el Tribunal respaldó la actuación de la CGR, constatando los vicios que sustentaron la decisión de la Contraloría y subraya que la Constitución Política confirió a la CGR un rol de control superior de la Hacienda Pública, con potestad para fiscalizar y auditar, entre otras atribuciones, y también el legislador le facultó para anular de oficio actos y contratos administrativos en salvaguarda del interés público. Señala también que estas competencias, desarrolladas tanto en su Ley Orgánica como en otras disposiciones legales, reafirman su función como jerarca impropio en la materia de contratación, con capacidad para supervisar la legalidad y el uso de los fondos públicos, garantizando así la transparencia y la buena administración de los recursos del Estado.

La referida sentencia se apoya también en lo señalado por la Sala Constitucional, en la resolución n.° 2004-03904 del 21 de abril de 2004, donde se puntualizó que la potestad de anular actos por nulidad absoluta no es meramente potestativa, sino una obligación legal de todo superior jerarca (conforme a los artículos 182.1 y 102 inciso d) de la LGAP). Por consiguiente, el Tribunal Constitucional manifiesta que incluso si se declarase inconstitucional el artículo 28 de la LOCGR (cuestionado con argumentos relativos a la supuesta invasión de competencias por parte de la Contraloría sobre las instituciones autónomas y dependencias públicas en general), esa facultad permanecerá vigente para la Contraloría, ya que por mandato constitucional le corresponde la vigilancia y control superior de la Hacienda Pública. Apunta textualmente: “...de modo que actúa como una especie de jerarca impropio de toda la Administración, motivo por el cual, los alegatos que se hacen, resultan infundados, procediendo la desestimación de la impugnación que se hace, en todos sus extremos.”

Hay otros casos relevantes, como la resolución R-DCA-566-2016 del 8 de julio de 2016, donde la Contraloría invocó el art. 28 de su Ley Orgánica para declarar la nulidad absoluta de un procedimiento licitatorio, tras identificar vicios relevantes en la metodología de selección y la indebida combinación de distintas modalidades de contratación. Dichas irregularidades infringieron principios fundamentales de la contratación pública, por lo que se procedió a anular el acto final y ordenar las medidas correctivas correspondientes.

También la resolución R-DCA-192-2016 del 2 de marzo de 2016 es muy importante, dado que la CGR rechazó de plano un recurso de apelación por falta de legitimación, al haber sido la empresa recurrente previamente excluida por incumplimientos técnicos del cartel. Ello a pesar de que la apelante alegó hechos nuevos para cuestionar la adjudicación, la CGR reiteró que, según el artículo 180 del Reglamento a la LCA (vigente en aquel momento), sólo pueden recurrir quienes tengan posibilidad real de resultar adjudicatarios. No obstante, y en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de su Ley Orgánica, el órgano contralor analizó si procedía anular de oficio el acto impugnado. Tras valorar el caso, la CGR concluyó que no se configuraba una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, descartando así la procedencia del control oficioso. Esta resolución reafirma que la aplicación del artículo 28 de la LOCGR exige un estándar alto y restrictivo, por lo que solo procede cuando se configura una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, condición que no se cumplía en ese caso.

Esta última acotación resulta especialmente relevante, ya que, al examinar con detenimiento el párrafo primero del artículo 28 de la LOCGR, se observa que faculta a la CGR para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de actos o contratos administrativos dictados por los sujetos pasivos. No obstante, el párrafo final de esa misma norma -que regula expresamente la intervención del órgano contralor en sede recursiva- se limita a establecer que podrá declarar de oficio la nulidad del acto o contrato recurrido por motivos no invocados por el recurrente, siempre que se trate de una “nulidad absoluta”, sin hacer mención explícita a que, en ese contexto, también deba ser evidente y manifiesta. Esta variación en la redacción ha generado dudas interpretativas respecto al alcance del estándar requerido en los distintos supuestos de aplicación del artículo.

El tema puede generar discusión interpretativa; sin embargo, la CGR ha sido clara al afirmar que todo el artículo 28 de la LOCGR se refiere a nulidades absolutas, evidentes y manifiestas -como señala su primer párrafo-, y que sus párrafos tercero y cuarto regulan expresamente su aplicación en sede recursiva, debiendo seguirse el procedimiento correspondiente. Esta interpretación se refuerza en la actualidad con lo dispuesto en el artículo 247 del Reglamento a la LGCP, que regula la tramitación de este tipo de nulidades en contratación pública, exigiendo, cuando se determine de oficio, una audiencia especial a las partes por un plazo de tres a cinco días hábiles. Esta lectura es plenamente coherente con la LGAP, que distingue entre nulidades absolutas evidentes y manifiestas, declarables administrativamente, y aquellas que requieren acudir a la vía jurisdiccional mediante el proceso de lesividad.

Mediante la resolución R-DCA-00153-2023 del 22 de diciembre de 2023, la Contraloría reafirmó que la invocación de la nulidad absoluta debe realizarse dentro de las vías recursivas establecidas por la normativa de contratación pública (objeción al cartel o apelación del acto final), por lo que no procede plantearla de forma autónoma una vez consolidado el procedimiento. En forma expresa señaló:

“...se estima que cuestionar un cartel una vez que el procedimiento se adjudicó es improcedente. Incluso, no puede desconocerse que durante el trámite de un recurso de objeción, los cuestionamientos precluyen si no se formulan desde un inicio porque el procedimiento responde a un orden y no puede admitirse la posibilidad de cuestionamiento ilimitado en el tiempo, porque ello es contrario a la seguridad jurídica. Por otra parte, no es posible pretender venir a pedir nulidades al margen de los recursos legalmente previstos para cuestionar actos que son parte de un procedimiento de contratación pública. En contratación pública aplica el régimen de nulidades previsto en la Ley General de la Administración Pública pero cuando se invoquen dentro de los recursos previstos, sin que esa remisión autorice procedimientos adicionales para revisar tal objeto”.

Resulta interesante, a la luz de las consideraciones anteriores, preguntarse si, una vez consolidado el pliego de condiciones -ya sea porque no fue impugnado, o porque, habiéndolo sido, no se examinó desde una perspectiva anulatoria-, la figura de la preclusión (recogida en el art. 90 de la LGCP y en los artículos 148, 246, 250, entre otros, de su Reglamento) tiene la fuerza suficiente para limitar o neutralizar el ejercicio de la potestad oficiosa de la CGR en materia de nulidades como se viene comentando. En mi opinión, dicho aspecto debe analizarse en función de la naturaleza insubsanable que acompaña el acto absolutamente nulo, conforme lo establece el artículo 172 de la LGAP, por lo que el mecanismo de la preclusión procesal no puede constituirse en una barrera para declarar -conforme a los mecanismos descritos- las nulidades que son absolutas, evidentes y manifiestas.

También en la resolución R-DCP-SICOP-00613-2024 del 3 de mayo de 2024, la Contraloría General de la República declaró la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un procedimiento de contratación promovido para adquirir insumos genéricos comprendidos dentro del giro ordinario del Consejo Nacional de Producción (CNP). En su análisis, la CGR reiteró que, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica del CNP (n.º 2035), la consulta previa a dicho ente resulta obligatoria, no una formalidad discrecional. Por lo que al no haberse actualizado tal gestión -como reconoció la Administración -, se incumplió el mandato legal y se vulneró el principio de legalidad, lo que hacía improcedente la continuación del procedimiento ordinario tramitado.

Más recientemente, por medio de resolución R-DCP-SICOP-01606-2024 del 17 de octubre de 2024, la Contraloría General de la República declaró la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto final de adjudicación en una licitación promovida por la CCSS. La nulidad se fundamentó en un vicio en el motivo, al dictarse el acto sin contar con un estudio de razonabilidad de precios ajustado a los lineamientos legales. Por tanto, la CGR concluyó que esa omisión comprometía principios esenciales como el valor por el dinero, la legalidad y la eficiencia, por lo que, en ejercicio de su potestad anulatoria y conforme al artículo 28 de su Ley Orgánica, anuló de oficio la referida adjudicación.

4. Los límites de la potestad anulatoria: resistiendo los cantos de sirenas

Como puede apreciarse, pese a los avances normativos recientes, persisten algunas zonas grises. Una de ellas se refiere a la exigencia de que, en todos los casos, la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta, requisito que hoy resulta más claro con la incorporación del artículo 247 del RLGCP, a pesar del laconismo de la norma legal. Más compleja es la delimitación de los supuestos que habilitan a la CGR para ingresar en ese análisis anulatorio. Aunque está claro que la llave de acceso es la vía recursiva -que activa la competencia del órgano contralor en su calidad de jerarca impropio-, no ocurre lo mismo con las condiciones mínimas que debe reunir esa gestión recursiva para que se entienda válidamente habilitada la intervención de la Contraloría.

En este sentido, estimo que la redacción del artículo 248 del RLGCP genera dudas razonables sobre si la CGR puede valorar nulidades incluso en casos de inadmisibilidad, dado que la norma dispone: “Las nulidades que se aleguen con el recurso no se conocerán en caso de que el recurso sea declarado inadmisible o improcedente, salvo lo indicado en el artículo anterior en relación con la nulidad absoluta evidente y manifiesta”. La inquietud, entonces, radica en determinar si esta excepción permite aplicar el artículo 28 de la LOCGR también cuando el recurso es inadmisible y no solo improcedente, como ya ha sido analizado.

Recordemos que la inadmisibilidad, regulada en el artículo 265 del RLGCP, contempla supuestos como: a) falta de competencia por razón de la materia; b) interposición fuera del plazo legal; c) incompetencia por el tipo de procedimiento o, en el caso de la CCSS, por no alcanzar el monto mínimo para licitación mayor (art. 97, inciso c) de la LGCP); y d) incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la normativa. Ante esto, cabe preguntarse: ¿la competencia formal de la CGR estaría objetivamente excluida en estos casos, o bastaría la mera alegación de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta para reabrir la posibilidad de un análisis oficioso, pese a la inadmisibilidad procesal del recurso?.

A mi juicio, no resulta jurídicamente adecuado realizar una interpretación extensiva del artículo 248 del RLGCP, comprendiendo que el análisis sobre nulidad absoluta, evidente y manifiesta rebasa los restantes criterios de la norma (inadmisibilidad e improcedencia). Estimo más razonable sostener que la intervención oficiosa del órgano contralor debe limitarse a supuestos en los que el recurso sea -como mínimo- formalmente admisible y, por tanto, se activa válidamente su competencia como jerarca impropio. Lo contrario equivaldría a abrir la caja de Pandora, colocando a la CGR en posibilidad de intervenir sin restricciones en cualquier procedimiento de contratación pública, incluso a partir de recursos sobre los cuales carece de competencia, como los presentados extemporáneamente o referidos a regímenes contractuales distintos.

No menos importante resulta profundizar en el análisis sobre los distintos tipos de vicios que pueden darse en los procedimientos de contratación pública. Las variables en este tema son múltiples y muy relevantes, como nos recuerda el Profesor Rivero Ortega al indicar: “La invalidez de los contratos públicos puede resultar de la concurrencia de vicios de Derecho administrativo o de Derecho civil, más comunes los primeros que los segundos por la naturaleza peculiar de estos negocios jurídicos. Las ilegalidades de Derecho administrativo pueden dar lugar a la nulidad o la anulabilidad, en términos idénticos a los proyectados sobre los actos, como igual pueden producirse meras irregularidades no invalidantes, aunque la normativa contractual suele ser más estricta”^[iv]. De manera que, distinguir y adjetivar correctamente sobre las diferentes patologías que pueden suscitarse en los procedimientos de contratación pública, es una tarea fundamental que deben tomar en cuenta todos los actores involucrados en este ámbito de la función administrativa.

En definitiva, que la CGR cuente con la potestad de declarar nulidades en su calidad de jerarca impropio constituye, sin duda, un valioso instrumento dentro del sistema de control preventivo en la contratación pública. Esta competencia no solo refuerza el principio de legalidad, sino que contribuye a salvaguardar la integridad del procedimiento desde sus fases iniciales. No obstante, debe recordarse que se trata de un órgano de control externo, cuya intervención se circunscribe a la función fiscalizadora que le ha sido conferida por la Constitución Política. Extender esta potestad más allá de sus límites normativos, amparados en la ilusión de un control irrestricto, sería ceder ante los “cantos de sirenas” que invitan a desdibujar el equilibrio necesario entre fiscalización y gestión administrativa. En este contexto, la prudencia institucional y la autocontención interpretativa resultan esenciales para no naufragar en un mar de excesos que, lejos de resguardar el interés público, podrían ponerlo en entredicho.

En conclusión, así como Ulises resistió atándose al mástil para no desviar el rumbo, la Contraloría General debe ejercer su jerarquía impropia y como parte de ella su potestad anulatoria con firmeza, objetividad y rigor, pero sin sucumbir al espejismo de una intervención irrestricta. Su rol como jerarca impropio no consiste en capitanear la nave del procedimiento contractual, sino en vigilar su travesía y corregir el rumbo cuando este se aparta peligrosamente de la legalidad. El equilibrio entre control, legalidad y satisfacción del interés público, debe funcionar como el faro que nos ayuda a evitar tanto el choque contra Escila como el abismo de Caribdis. En última instancia, se trata de arribar a Ítaca -la contratación íntegra, eficiente y transparente- conforme a los principios, normas y valores que sustentan nuestro ordenamiento jurídico y dan soporte al Estado Social y Democrático de Derecho que debemos resguardar.