El artículo 21 LGCP dispuso que la inclusión de criterios sociales, económicos, ambientales y de innovación propios de la contratación pública estratégica, debe considerar las particularidades del objeto contractual y el mercado, respetando también los principios de contratación pública y plantearse en forma objetiva, verificable, atinente al objeto contractual; así como atender exigencias de calidad y actualización tecnológica.

De esa forma, el legislador dispuso un ejercicio articulado de la implementación de la compra pública estratégica, como bien reconoció la Contraloría General en la resolución No. R-DCA-SICOP-00529-2023[i] a partir de las regulaciones vigentes. La definición que haga la política pública de los enfoques, metas e indicadores resulta vital para organizar el quehacer de todas las compras promovidas con fondos públicos en los términos del artículo 20 LGCP, así como la vinculación del objeto contractual bajo la lectura del artículo 57 RLGCP y desde luego la realización de análisis o lecturas de mercado que precisa luego el artículo 56 RLGCP.

Como indica DE PASCUALE, hoy en día “los sistemas de contratación pública han avanzado hacia una concepción más amplia de gestión pública y de abastecimiento estratégico, pasando de ser un mecanismo centrado en cuestiones administrativistas y de control, hacia la implementación de una nueva política de compra estratégica como fuente de oportunidades de desarrollo económico y progreso social”[ii], todo lo cual no pasó desapercibido para el legislador al promulgar la vigente LGCP pero requiriendo también que los formuladores de política pública y los operadores de la contratación pública consideraran en esa promoción las particularidades del objeto contractual y el mercado.

Este ejercicio contemplado en el artículo 21 LGCP constituye un contrapeso indispensable entre la consecución de objetivos sociales, ambientales y económicos desde la compra pública y la libre concurrencia como elemento clave para la materialización del principio de eficiencia y la consecución de los resultados esperados del sistema de contratación pública dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí que los funcionarios públicos y operadores en general deben cumplir con esos análisis no como un simple requisito formal sino bajo un ejercicio motivado en la mejor consecución de los fines públicos y la selección de la oferta que garantice la mejor consecución de valor por el dinero.

La indiferencia de los operadores frente al ejercicio sustancial de estudios de mercado en consideración a las características del objeto contractual, limita indebidamente la libre concurrencia, impide la sana inversión de fondos públicos y supone indefectiblemente la adjudicación en un contexto potencial de menos ofertas que afectan el precio y potencialmente la calidad. De ahí que la implementación de estos criterios requiere ciertamente de una creciente profesionalización de la compra pública para que no se convierta en un obstáculo para la consecución del fin público.

Esta lectura también se desprende el artículo 56 RLGCP que refiere los conceptos de investigación de mercado[iii], consulta preliminar de mercado o análisis de mercado[iv] y la misma vigilancia tecnológica[v], con la finalidad de no limitar injustificadamente la participación y lesionar la libre concurrencia. Todo lo cual no sólo conlleva tiempo, sino también supone conocimientos y herramientas que en muchos casos los sujetos cubiertos por la LGCP no poseen ni están en posibilidad de adquirir para una debida implementación de estos criterios.

Desde luego, esto supone un papel relevante de la rectoría del sistema que descansa sobre la  Autoridad de Contratación Pública bajo un enfoque articulado de sus miembros y que mediante la consecución de recursos necesarios los ejecute mediante su brazo técnico la Dirección de Contratación Pública. El acompañamiento en la generación de capacidades por los nuevos actores en la gobernanza del sistema de contratación pública resulta indispensable desde la misma vigencia de la norma.

En ese sentido, el propio artículo 56 RLGCP refiere que la Administración podrá utilizar los análisis que haya realizado la Dirección de Contratación Pública o bien realizar los propios, en la medida que supone que en el ejercicio estratégico se han fijado objetos contractuales frecuentes y comunes que permiten también posicionar de mejor forma estos criterios sociales, ambientales y económicos. De ahí que se parte también de que la Dirección cuenta con estudios que pueden facilitar el trabajo de la Administración, sin perjuicio de las acciones específicas que deriven de la Estrategia de Profesionalización.

En caso de que la Administración no cuente con estudios o estos no se encuentren actualizados (dos años como máximo), no sería posible incluir criterios de este tipo en los pliegos de condiciones, con lo cual también se podría incurrir en un incumplimiento del artículo 20 LGCP si en el tiempo no se toman las decisiones necesarias para generar los análisis respectivos.

En ese sentido, el RLGCP dispone con claridad que la omisión del proceso de investigación de mercado que respalde la inclusión de criterios implicará su desaplicación, por lo que si la Administración se rehúsa a cumplirlo puede ser compelida a ello mediante el recurso de objeción o acudiendo a la vía contencioso-administrativa. En caso de que se pueda contar con el estudio previo a la apertura de ofertas puede continuarse con el procedimiento, pero el propio RLGCP contempla que debe brindarse el plazo mínimo para recibir ofertas, considerando la sustancialidad e impacto que pueda brindar espacio a los potenciales oferentes para replantear su estrategia frente al concurso y sus competidores.

Ciertamente no todos los objetos contractuales permiten generar con facilidad la inclusión de estos criterios y posiblemente algunos de ellos compliquen más el cumplimiento de la obligación normativa, pero un punto de partida que imprima una dosis de razonabilidad es ajustarse a los criterios que defina en este tema el Plan Nacional de Compra Pública como política pública.

Los controles previos y posteriores que ejerce la Contraloría General de la República sobre el sistema de contratación pública resultan esenciales para alcanzar los objetivos perseguidos por el legislador y garantizar el sano equilibrio en la implementación frente al principio constitucional de libre concurrencia. Ello impone a la Contraloría General el diseño de un modelo de fiscalización posterior que permita revisar cómo se están implementando estos criterios y si se cumplen los análisis de mercado como requisito base y exigir al rector de compras y los actores públicos velar por su debido cumplimiento.

Desde luego, la impugnación como garantía de los derechos fundamentales, demanda una lectura abierta y atenta de los cuestionamientos fundamentados de los pliegos de la Administración, de forma que el recurso de objeción ejercido responsablemente se convierta en una palanca para la libre concurrencia y la obtención del mejor valor por el dinero en condiciones de competencia. De esa forma, la jerarquía impropia definida por la nueva LGCP requiere también de entender la relevancia del principio del informalismo y que la presunción de validez del pliego no se convierta en un obstáculo infranqueable para los potenciales oferentes que de buena fe discuten las previsiones de los pliegos y la omisión de estudios de mercado en los criterios de contratación pública estratégica.

Los beneficios derivados estos criterios y su materialización en el mediano plazo, supone un proceso de consolidación que asegure la interiorización de los conceptos de inteligencia de mercados que no es sencillo, pero que demanda del compromiso de todos los actores relevantes dentro de la gobernanza, tanto en la toma de decisiones y formulación de política como desde la sociedad civil y desde luego de control de la contratación pública. Atender el justo equilibrio entre la implementación de estos criterios y la libre concurrencia es un trabajo conjunto y responsable de cada uno de estos actores.

[i] La resolución se encuentra disponible en: https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docs_cgr/2023/SIGYD_D/SIGYD_D_2023007170.pdf

[ii] DE PASQUALE, Franco, La compra pública como mecanismo desarrollador de la economía de impacto, en PERNAS GARCÍA, José, DÍAZ BRAVO, Enrique, El contrato público como herramienta de resiliencia y el cambio social: una aproximación iberoamericana, Tirant Lo Blancha, 2024, p. 318.

[iii] NIGP, Global Best Practice - Market Research: Research, Analysis & Intelligence, Disponible en: https://www.nigp.org/resource/global-best-practices/Market%20Research%20Process%20Research,%20Analysis%20and%20Intelligence%20Best%20Practice.pdf

[iv] Al respecto puede verse OECD (2021), Contratación Pública en el Estado de México: Mejorando la Eficiencia y la Competencia, Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/fb81b622-es, p. 191 y OECD (2019), Public Procurement in Kazakhstan: Reforming for Efficiency, OECD Public Governance Reviews, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/c11183ae-en, p.42.

[v] Al respecto puede verse a AGUIRRE, Joao, Inteligencia estratégica: un sistema para gestionar la innovación, en ESTUDIOS GERENCIALES, Volume 31, Issue 134, January–March 2015, Pages 100-110. Disponible en: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0123592314001594