Con la entrada en vigor de la Ley General de Contratación Pública (“LGCoP”) y su reglamento -cuasi ley-, se dio el último impulso a la contratación pública electrónica mediante el Sistema Integrado de Compras Públicas (“SICOP”).

El paso trae consigo una serie de consecuencias que no son de menor calado pero que no han sido advertidas oportunamente por el legislador, por lo que han debido ser asumidas, a mi juicio de modo ilegítimo por ser materia reservada a la ley, por el reglamento a la LGCoP.

Me refiero a temas como el relativo a la conformación del expediente administrativo “electrónico” regulada por el artículo 28 del reglamento, así como la forma en que se notifican los actos administrativos por medio del sistema. En el primer caso, se trata de materia regulada por el artículo 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, mientras que la segunda, es objeto de regulación en la Ley General de la Administración Pública, así como en la Ley de Notificaciones Judiciales, cuyo artículo 1 extiende sus disposiciones “a los procedimientos del Estado y sus instituciones…”

Pero más grave aún es que se ha dejado de lado, también, que al sujetar al ciudadano a tramitar sus gestiones, únicamente, mediante la referida plataforma, se están regulando derechos fundamentales, tales como el derecho de petición y de justicia administrativa, sin perjuicio del derecho fundamental atípico que podría derivarse del artículo 182 constitucional, consistente en el derecho a optar por ser contratista de las administraciones públicas y a requerir por ello al control de legalidad por parte de la Contraloría General de la República de las decisiones que se adopten en los procedimientos de adjudicación.

En efecto, cabe recordar acá una disposición legal pero que posee una vis expansiva propia de las normas constitucionales, como es el caso del artículo 19.1 de la LGAP según el cual “El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la Ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”.

La regla, fundada en el Principio de Reserva Legal, deja en clara evidencia que la regulación y con ello, la restricción de los derechos fundamentales, corresponde hacerla, únicamente, mediante disposiciones de rango legal y mediante el procedimiento constitucionalmente establecido para ello, bastión del Estado de Derecho heredado de la Revolución Francesa.

La introducción de un “sistema digital unificado” para el trámite electrónico de las compras de las administraciones públicas, de indiscutible beneficio e interés público, no trae consigo, para nada, la desarticulación del Estado de Derecho y sus garantías originarias. No es admisible acá aquella excusa según la cual, no es posible llevar a cabo alguna petición, porque el “sistema” no lo permite, como si se tratara de un ente de superior jerarquía que impone sus reglas por encima de las del Estado de Derecho.

Lamentablemente, encuentro que algo como eso ha venido sucediendo. En efecto, la utilización de “un sistema digital unificado” para la tramitación de los procedimientos de compra de bienes o servicios por parte del Estado -en sentido amplio-, ha ocasionado que, por encima de garantías fundamentales, prevalezcan las regulaciones del “sistema”.

Un ejemplo, aunque no el único, ha sido el efecto perverso de la sumisión del justiciable a la interposición de los recursos, exclusivamente y bajo pena de inadmisibilidad, por medio de los formularios y requerimientos meramente formales que ofrece el “SICOP”.

De este modo, el ejercicio del derecho fundamental de petición -art.27 constitucional- y el de justicia administrativa -arts. 39 y 41 ibidem- han quedado ahora sometidos a rigurosas exigencias formales impuestas por el “sistema”, al grado que, de no atenderse tales formalidades, el reglamento -no la ley- sanciona con inadmisibilidad el recurso.

Interesa señalar que esa grave sanción se adopta en un contexto en el cual, por razones estructurales, ese control asignado a la propia administración o bien al órgano contralor, es la única esperanza para que se remedien vicios de legalidad en el procedimiento de adjudicación, puesto que la opción de la justicia constitucional -sin que fuera necesario reformar la Ley de la Jurisdicción Constitucional- no existe dada la cada día más restrictiva tesis de lo amparable. Por otra parte, la vía contencioso-administrativa debido a su complejidad y dilación, tampoco es una alternativa, por más que tal remedio tenga relevancia constitucional expresa -art. 49 CP-.

Así, si no prospera su gestión recursiva, el asunto acaba allí, lo que no solo lesiona el interés legítimo del oferente, sino a la propia administración en el caso de que su decisión no sea conforme con el ordenamiento jurídico.

Pues bien, a pesar de ese contexto, son múltiples las piedras en el camino a superar. En efecto, la puesta en vigor de la LGCoP y su reglamento -cuasi ley- no solo vino a propiciar una serie de restricciones sustantivas, cualitativas y temporales para lograr tener acceso al control de legalidad de parte del órgano contralor, sino que, además, vino a establecer por la vía meramente reglamentaria, cargas procedimentales para los recurrentes cuyo incumplimiento ocasiona el rechazo ad portas de sus recursos.

En efecto, se han definido una serie de formalidades que han terminado siendo un fin en sí mismas, dos de ellas estrechamente vinculadas al SICOP y que se ven agravadas por la interpretación contraria al principio pro actione de la División de Contratación Pública de la Contraloría General de la República, tesis posteriormente acogida con sumo placer por las administraciones públicas que de ese modo evitan tener que resolver por el fondo los recursos administrativos planteados por los oferentes.

Se trata, en primer lugar, del ab substantiam actus según el cual aquel el recurso para ser admisible debe incoarse cumplimentando el formulario que impone el SICOP. De plantearse el recurso colgando un archivo en formato PDF en dicha plataforma, resultará rechazado por inadmisible.

Pero como si eso no fuera suficiente, se ha ido más allá a la hora de definir cargas al recurrente, cuyo incumplimiento ocasiona el rechazo in limine de su gestión impugnatoria.

Se ha entendido, además, que si el recurrente cumplimenta el formulario, pero no identifica apropiadamente en el mismo sistema las líneas que impugna -aún y cuando del texto del recurso sea posible inferir tal situación-, su recurso será también rechazado de plano.

En cuanto a la primera causal de inadmisibilidad, a modo de ejemplo, en la resolución R-DCA-SICOP-0169-2023 de 31 de enero, la entonces División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República señaló lo siguiente:

“C) uso del formulario para la interposición de recursos en el sistema digital unificado. El artículo 243 del RLGCP dispone en cuanto la presentación de los recursos en materia de contratación pública que: “(…) todo recurso se deberá interponer utilizando para ello los formularios electrónicos designados en el sistema digital unificado y los documentos adjuntos corresponderán a la prueba que aporte las argumentaciones de las partes (…)”. Dejando en claro que el desarrollo de los argumentos que conforman la acción recursiva se debe incorporar en el formulario electrónico designado para esos efectos en el sistema digital unificado, dejando abierta la posibilidad de presentar documentos adjuntos únicamente para la incorporación de elementos probatorios en relación con los argumentos señalados en el formulario respectivo. De ahí que , para aquellos casos en los que no se utilice el formulario para la interposición del recurso, el artículo 244 de la misma regulación establece que: “(…) El recurso será rechazado de plano, por inadmisible, en los siguientes supuestos: (…) d) Por inobservancia de requisitos formales, cuando no se cumplan los aspectos esenciales para la tramitación del recurso a través de los medio establecidos al efecto, tales como la no interposición en el sistema digital unificado o no se utilice el formulario electrónico dispuesto en el sistema digital unificado para la interposición y firma del recurso (…)”. En razón de lo anterior, y tomando en consideración el contexto que se ha venido reseñando debe tenerse claro que en general el uso del sistema y en este caso particular la utilización de los formularios electrónicos, más allá de representar un requisito de carácter eminentemente formal, supone la creación de una base de datos de información sustantiva para la toma de decisiones en temas relevantes asociados a la materia de contratación pública (…). Como resultado de lo que viene expuesto, se puede afirmar con claridad que el uso del sistema digital unificado y de los formularios electrónicos que se dispongan al efecto en la plataforma (artículo 25 t 243 del RLGCP), adquieren una relevancia de carácter trascendental dentro del nuevo modelo de gestión de la contratación pública que plantea la LGCP, Lo anterior, partiendo de que es la utilización del SICOP y propiamente de los formularios en formato XML dispuesto para ello en el sistema, posibilitan el cumplimiento de los principios que debe garantizar el sistema digital unificado a partir de lo dispuesto en la LGCP y su reglamento (…). En razón de lo expuesto, considerando que el RLGCP dispone con claridad que procede el rechazo por inadmisible, se debe proceder de esta forma cuando no se utilice el formulario electrónico (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del RLCA) dispuesto en el sistema digital unificado para la interposición y firma del recurso.”

Por su parte, para el caso de la segunda causal de inadmisibilidad, se puede referir entre muchas a la resolución R-DCP-SICOP-01133-2024 del 31 de julio, en la cual, con voto de mayoría, se decidió rechazar de plano un recurso de apelación, aduciéndose lo siguiente:

“En este sentido, debe precisarse que el dar un uso adecuado del SICOP por todas las partes no constituye en un mero formalismo, por el contrario, posee un claro objetivo ligado a los principios de acceso a la información y transparencia; de ahí que las partes intervinientes en una determinada etapa del proceso de contratación pública, sean las responsables del uso adecuado del formulario y sus funcionalidades. En consecuencia, al momento de interponer un recurso de apelación en contra del acto final, los impugnantes deben utilizar adecuada e íntegramente el formulario dispuesto para ello, asumiendo la consecuencia de los errores cometidos por el uso indebido de éste; lo cual no es sino la materialización del deber de toda persona que ejerce su derecho a la impugnación, debiendo no solamente ejercerlo sino realizarlo de forma pertinente y responsable. Ahora bien, refiriéndose puntualmente a la selección de líneas impugnadas al momento de interponer un recurso de apelación, tal y como se indicó, el SICOP requiere que el recurrente seleccione la o las líneas sobre las cuales se centra su impugnación; de manera tal que no solamente el sistema impide la presentación final del recurso que omita tal selección, sino que de frente a la operatividad del mismo sistema actual, las líneas impugnadas no pueden consolidarse como un acto firme, mientras la firmeza sí se puede declarar respecto de las líneas no apeladas, en caso que las mismas no hayan sido impugnadas por otro recurrente; aunado a que para efectos de la impugnación del apelante que no realice la correcta selección de la línea o líneas señaladas en su escrito de impugnación, aunque refiera a dichas líneas en su pretensión (a nivel de su escrito/prosa de impugnación), las mismas no corresponderían a la manifestación de voluntad respaldada en el formulario, según su elección en el mismo. Bajo ese supuesto, para este órgano contralor no procedería entrar a conocer el recurso con respecto a líneas no marcadas por la parte que recurre, pues de otra forma se generaría falta de transparencia al no hacerse un uso integral del sistema, debilitando con ello la posibilidad del control ciudadano, evidenciado la falta de coincidencia de lo resuelto, con respecto a lo seleccionado en el formulario por el recurrente. Así las cosas, de frente a lo antes indicado, a partir de la funcionalidad del sistema, los recurrentes deben elegir la o las líneas recurridas y a su vez interponer el recurso en la casilla correspondiente del formulario; casilla en la cual deberán desarrollar los motivos por los cuales impugnan las líneas seleccionadas. Esta línea de pensamiento va incluso de la mano con lo advertido en el artículo 246 del RLGCP que menciona el deber de individualizar las líneas que se recurren. Esto es importante de precisar por cuanto este órgano contralor estima que existe una relación intrínseca entre la elección de las líneas impugnadas y el contenido del recurso interpuesto en el formulario, configurando en conjunto la manifestación de voluntad del recurrente; de manera que bajo la lógica del SICOP, y ante la misma consistencia que debe tener la acción recursiva, solamente se tienen por impugnadas las líneas expresamente seleccionadas por la apelante en la parte respectiva que el sistema habilitó para ello, y todas aquellas que no fueron seleccionadas pero sí desarrolladas en el contenido del texto, tienen como consecuencia el rechazo de los argumentos debido a que ante la omisión de selección en el propio sistema, se tendrían como firmes, en caso que las mismas no hayan sido impugnadas adecuadamente en el sistema por otro recurrente.”

Como se ha visto, el sustento normativo para tales decisiones radica en dos normas meramente reglamentarias, a saber, los artículos 243 y 244 del RLGCoP. En el caso del primero, impone la formalidad en términos imperativos de utilizar los formularios del sistema, mientras que la segunda norma regula como causal de rechazo de plano por inadmisibilidad, la inobservancia de “… requisitos formales, cuando no se cumplen los aspectos esenciales para la tramitación del recurso a través de los medios establecidos al efecto, tales como la no interposición en el sistema digital unificado o no se utilice el formulario electrónico dispuesto en el sistema digital unificado para la interposición y firma del recurso”.

Así las cosas, estamos frente a un denodado esfuerzo para hacer valer el principio de transparencia que se entiende asegura el sistema y de que el interesado cumpla con sus “deberes” al plantear su impugnación.

Para ello, se ha optado por regular, reglamentariamente, derechos fundamentales; se ha dado a las normas reglamentarias una interpretación contraria al principio pro actione y de este modo se ha impedido que se lleven a cabo múltiples controles de legalidad de actos administrativos por el órgano contralor y las propias administraciones.

En suma, para atender la transparencia, se terminan sacrificando derechos fundamentales, controles de legalidad de la Hacienda Pública y la Reserva Legal.

Es claro, a mi juicio, que en un ejercicio de ponderación equilibrado, nunca será viable que prevalezca la transparencia y las cargas procedimentales, por encima de institutos jurídicos de clara raigambre constitucional como los comentados, es decir, derechos fundamentales y el control de legalidad de la Hacienda Pública.