A.- DEL PRINCIPIO DE LICITACIÓN NECESARIA

La doctrina más autorizada (Eduardo ORTIZ ORTIZ) ha planteado la existencia del llamado “principio de licitación necesaria”, el cual tiene como sustento normativo los artículos 182 de la Constitución Política y el artículo 3 de la LGCoP.

 

En efecto, según el artículo 182 constitucional “Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”.

 

Con sustento en esa disposición constitucional y su reglamentación legal, el referido autor expone:

 

“En CR el principio es la sujeción de la Administración al procedimiento de licitación, para determinar al co-contratante y el contenido del pacto. Esto puede ocurrir por diversas razones de oportunidad y es posible siempre que una norma expresa lo permita. Caso opuesto, el principio debe ser la libertad de la Administración para determinar esos aspectos de su actividad contractual.

El artículo 182 de la CP y el artículo 3 de la LGCoP interpretados en relación, exigen el trámite de la licitación para realizar toda clase de contratos del Estado Central” ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Continental, pág. 949.

 

La misma tesis la ha sostenido la Sala Constitucional para la cual la licitación es la regla que deriva del artículo 182 de la Carta Política, tal y como consta en las sentencias 2660-2001 de 4 de abril y 13910-2005 de 11 de octubre.

 

En este último fallo, la Sala retomó la tesis que había expuesto en la sentencia 5947-1998 de 19 de agosto, en la cual, aludiendo a la noción de la “contratación directa” ya superada, expuso:

 

“I.- DE LAS EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS. Como se indicó anteriormente, el principio general que rige la contratación administrativa es el que obliga a que la misma se verifique mediante el procedimiento de la licitación pública, y sólo a manera de excepción a esta regla, es que puede justificarse la utilización de los procedimientos de contratación privada, entendiendo por tales la licitación por registro y la restringida, y la contratación directa, procedimientos que se encuentran regulados en las disposiciones de la Ley de la Contratación Administrativa.” (...) (sentencia número 5947-98, citada posteriormente en las sentencias 6754-98 y 2660-01)”

 

En ese mismo fallo, reiterado en múltiples ocasiones, se explicó lo siguiente:

 

“II.- DE LOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Esta Sala se ha manifestado respecto de la contratación administrativa, el contenido del artículo 182 de la Constitución Política y los principios constitucionales que de esta norma se derivan (en este sentido, las sentencias número 2101-91, de las ocho horas cuarenta minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y uno, 2341-91, de las nueve horas del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno, 1490-92, de las dieciséis horas nueve minutos del tres de junio de mil novecientos noventa y dos, 2864-92, de las quince horas del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y dos, 2202-93, de las quince horas treinta y nueve del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y tres, 2633-93, de las dieciséis horas tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa y tres, 078-7-94, de las quince veintiuno de ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, 3348-95, de las ocho horas treinta minutos del veintiocho de junio de mil novecientos noventa y cinco, y 1205-96, de las nueve horas del quince de marzo de mil novecientos noventa y seis, entre otras). En todas estas oportunidades se señaló que la contratación del Estado debe verificarse mediante el procedimiento de la licitación, por constituir el medio idóneo para la selección del cocontratante con la Administración, en aras de proteger el interés público, concretamente en lo que respecta al control de la hacienda pública, al promover una sana administración de los fondos públicos, en virtud de los principios de publicidad, igualdad y libre concurrencia -entre otros- que orientan el concurso. Más recientemente, en sentencia número 0998-98, de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero del año en curso, se concretaron estos principios bajo las siguientes consideraciones:

"primero: en el artículo 182 de la Constitución Política, se enuncia la primera obligación constitucional en materia de contratación administrativa, en virtud del cual, toda contratación que celebre el Estado debe tramitarse por medio del procedimiento de la licitación;

segundo: que el constituyente optó por el procedimiento de la licitación, por considerarlo el mecanismo más apto para el control de la hacienda pública y del correcto uso de los recursos financieros del Estado, con la finalidad de promover una sana administración de los fondos públicos;

tercero: la licitación constituye el medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración, por ser un procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad garantiza una efectiva participación de todos los interesados, para que la Administración seleccione la mejor opción para la satisfacción del interés público;

cuarto: por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio-, para poder realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad de trato entre todos los potenciales oferentes, publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo de los procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, principio de buena fe, mutualidad del contrato, y control de los procedimientos a cargo y en última realizado directamente por la Contraloría General de la República;

quinto: del principio "toda contratación administrativa se hará por el procedimiento de la licitación", contenida en el artículo 182 de la Constitución Política, derivan con rango constitucional, todos los principios de derecho público que informan la contratación administrativa, en la medida en que resulten razonables y proporcionados a los fines que se persiguen;

sexto: el sistema de contratación administrativa está conformado por los principios constitucionales que emanan de la propia Constitución, y como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado y vigilancia de la hacienda pública, -Contraloría General de la República, según se dispone en los artículos 183 y 184 constitucionales-, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público.

sétimo: la obligación constitucional que deriva del artículo 182 de la Carta Fundamental comprende toda la actividad contractual del Estado; por lo que no puede distinguirse para exceptuarse en el tipo de contrato a realizar -de servicios, ejecución de obras, ventas o arrendamientos de bienes, compras- o en razón de la materia de que se trate;

octavo: el constituyente definió que el procedimiento más apto para realizar la contratación administrativa sería la licitación pública, y reservó la licitación privada únicamente para las contrataciones cuantitativa y cualitativamente menores."

 

Si bien es cierto el modelo de contratación pública ha variado y los tipos de procedimientos que existen en la actualidad son otros a los mencionados en los fallos citados, lo cierto es que se mantiene inalterable la vigencia del principio de licitación necesaria que deriva del artículo 182 constitucional y actualmente del artículo 3 de la LGCoP que regula las excepciones a la regla, disposición normativa que, precisamente por regular una serie de supuestos que eluden la regla general, debe ser de interpretación restrictiva.

 

B.- EXCEPCIONES AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE CONTRATACIÓN. EL CASO DE PROVEEDOR ÚNICO

 

La LGCoP y su reglamento regulan de forma taxativa ciertos supuestos de excepción de los procedimientos ordinarios de contratación.

 

En efecto, el artículo 3 de la LGCoP enuncia de modo taxativo los únicos supuestos en los cuales cabe prescindir de los procedimientos ordinarios de contratación que la misma ley establece.

 

Para ello, se dispone en la norma:

 

“ARTÍCULO 3- Excepciones

Se exceptúan de los procedimientos ordinarios establecidos en esta ley únicamente las siguientes actividades:

(...)

 

Para los efectos de este artículo, interesa mencionar específicamente el inciso c) de la norma recién citada. Dice la disposición:

 

“c) Cuando se determine que existe un proveedor único, lo cual deberá estar precedido tanto de una verificación en el sistema digital unificado, que así lo acredite, como de un estudio de mercado, y de una invitación que debe ser realizada en dicho sistema por el plazo mínimo de tres días hábiles a fin de conocer si existe más de un potencial oferente para proveer el objeto contractual y verificar así la unicidad. De existir más de un eventual proveedor, se deberá realizar el procedimiento correspondiente. Para el uso de esta excepción no se podrán alegar razones de conveniencia, ya que solo es posible utilizarla una vez comprobada la unicidad. No se considerará proveedor único, entre otros, el desarrollo de sistemas de información ni la adquisición de partes de tecnología que se agreguen a una existente, cuando aquella haya cumplido su vida útil.”

 

Interesa, también, mencionar lo establecido en el numeral 4 ibídem el cual dispone:

 

“Artículo 4- Requerimientos generales para el uso de las excepciones

Para el uso de excepciones se deberán cumplir los siguientes requerimientos:

a) Contar con la decisión inicial dictada por el jerarca de la institución o quien él delegue.

b) Acreditar la procedencia de utilizar la excepción respectiva, dejando constancia de los motivos legales, técnicos y financieros que hacen de esta vía la mejor para la satisfacción del interés público.

c) Realizar, cuando corresponda, un sondeo o un estudio de mercado que considere los potenciales oferentes idóneos del objeto que se pretende contratar.

Los requerimientos específicos para la aplicación de las excepciones serán regulados en el reglamento de esta ley.

En el sistema digital unificado deberá constar un registro del uso de las excepciones que realice cada Administración, el cual deberá estar disponible para la consulta ciudadana.”

 

Por su parte, el artículo 4 del RLGCoP regula los requerimientos generales para el uso de las excepciones en los cuales se incluyen:

 

“a) Decisión administrativa que da inicio al procedimiento de contratación emitida por el jerarca de la Institución solicitante, por quien éste delegue, o por el titular subordinado competente, de conformidad con las disposiciones internas de cada institución.

b) Acreditar, cuando corresponda, mediante informes legales, técnicos y financieros, el uso de la excepción respectiva, con indicación expresa de la necesidad a satisfacer, dejando constancia de la justificación que hacen de esta vía la mejor opción para la satisfacción del interés público.

c) Realizar, cuando corresponda, un sondeo o estudio de mercado, que incluya la investigación exploratoria del mercado (oferta y demanda), para lo cual se considerará la información histórica disponible, gestionando información de fuentes primarias y secundarias, nacionales e internacionales, mediante diversos mecanismos de consulta y en general, utilizando todo aquel material y otros medios complementarios que permitan una mejor comprensión del producto o servicio por adquirir, suscrito por el funcionario responsable de conformidad con la disposiciones internas de cada institución. Para los efectos del presente Reglamento debe entenderse que el estudio de mercado es el instrumento para que las instituciones identifiquen las posibilidades ofrecidas por el mercado a través de un estudio riguroso, especializado y a partir de muestras concretas en un mayor espacio de tiempo. El sondeo de mercado, tiene el mismo objetivo, pero se realiza a través de una pequeña muestra aleatoria y, en consecuencia, se genera en un menor plazo.

d) Monto total por contratar, con desglose de impuestos o tasas aplicables, si corresponde. En caso de que el bien, servicio u obra esté exento o la entidad contratante se encuentre exenta del pago de impuestos, deberá indicar la norma que expresamente concede tal exención.

Conforme lo establece el artículo 4 de la Ley General de Contratación Pública, el registro del uso de las excepciones deberá constar en el sistema digital unificado, en un módulo de fácil acceso y bajo el formato de datos abiertos, de tal forma que permita obtener la información respecto de la cantidad de excepciones utilizadas por tipo de institución, excepción, indicación del objeto, el monto y el contratista para cada caso.”

 

Y, por último, el artículo 7 del mismo reglamento dispone lo siguiente:

 

“Artículo 7.- Proveedor único. Se exceptúa la aplicación de los procedimientos ordinarios cuando se determine que existe un proveedor único. La aplicación de esta excepción deberá estar precedida de las siguientes actuaciones:

a) La verificación en el sistema digital unificado que únicamente existe un proveedor idóneo para atender la necesidad. Esta verificación deberá constar en un acto suscrito por el personal idóneo y calificado que la llevó a cabo y deberá ser agregado al estudio de mercado señalado en el inciso b) del presente artículo.

b) Un estudio de mercado a fin de determinar los potenciales proveedores. De establecerse preliminarmente que existe un proveedor único, deberá realizarse una invitación en el sistema digital unificado por el plazo mínimo de tres días hábiles, a fin de comprobar que ningún otro agente del mercado pueda ofrecer el bien o servicio. Dicho estudio de mercado debe efectuarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 inciso d) del presente Reglamento. En el supuesto de que se reciba una propuesta de un segundo proveedor interesado en participar, no se continuará con la aplicación del procedimiento de excepción y se deberá realizar el procedimiento ordinario correspondiente.

c) La verificación que para el uso de esta excepción no se estén invocando razones de conveniencia, ya que solo es posible utilizarla una vez comprobada la unicidad del proveedor. No se considerará proveedor único, entre otros, el desarrollo de sistemas de información ni la adquisición de partes de tecnología que se agreguen a una existente, ni cualquier otra contratación en la que un proveedor haya previamente realizado una parte de la prestación y luego se pretenda adjudicar una nueva contratación alegando unicidad.

Dentro de esta excepción se encuentra comprendida la adquisición de artículos exclusivos, entendidos como aquellos que en razón de una patente de invención sólo son producidos por determinada empresa, siempre que no existan en el mercado artículos similares o sucedáneos y la compra de repuestos genuinos, producidos por la propia fábrica de los equipos principales y respecto de los que exista en el país sólo un distribuidor autorizado. Si hubiese varios distribuidores de partes o repuestos se hará el procedimiento ordinario correspondiente.

d) En caso de contrataciones de oferente único sujetas a prórrogas, de previo a convenir una de ellas, la Administración deberá verificar si han surgido nuevas opciones idóneas mediante un estudio de mercado, según los términos indicados, en cuyo caso, de haberlas no podrá aplicarse la excepción y deberá realizarse el procedimiento correspondiente salvo que la Administración acredite mediante resolución debidamente motivada las razones de interés público que ameriten prorrogar el contrato por una única vez, lo cual deberá constar en el expediente electrónico.

e) Acreditar financieramente la razonabilidad del precio, conforme a las disposiciones de este Reglamento.”

 

Dentro de la presentación de Ana Marcela PALMA, llamada “Uso de las excepciones contempladas en la LGCP” se ilustra de este modo las distintas actividades que se debe cumplir por parte de la Administración para poder optar por el procedimiento de excepción por proveedor único:

 

 

Para PALMA, estas actividades van dirigidas a establecer la viabilidad de contratar de manera directa con un sujeto en particular dado que esto se debe a razones de unicidad y no de conveniencia. Además, menciona que, si hay varias respuestas favorables al llamado por medio de un estudio de mercado, NO HAY PROVEEDOR UNICO y, por ende, no es viable, jurídicamente, tramitar un procedimiento de excepción por dicha causal.

 

C.- EXAMEN DE ALGUNOS PRECEDENTES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RELATIVOS A LA EXCEPCIÓN DE PROVEEDOR ÚNICO

 

Es preciso examinar, de seguido, cuál ha sido la posición de la Contraloría General de la República con relación al supuesto de excepción de la contratación bajo la causal de proveedor único, figura que también se consideró como causal de excepción en el régimen jurídico hoy extinto y que fue regulado por la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.

 

Al respecto, se debe señalar que, según se indica en el oficio 09199, DCA 2391 del 02 de julio de 2018, para la Contraloría General de la República el proveedor único:

 

“(...) no solo debe constituirse como el idóneo sino también debe ser la única opción dentro del mercado capaz de satisfacer una necesidad concreta de la Administración (caso de proveedor único).”

 

También, se debe citar la resolución No. R-DCP-SICOP-00266-2025, en la cual se menciona:

 

“Sin perjuicio de lo anterior, debe tomarse en consideración la regulación establecida en el artículo 3 inciso c) de la LGCP y los artículos 3 y 4 del Reglamento a dicha ley. La excepción de proveedor único, como su denominación lo denota, debe entenderse precisamente cuando se tenga acreditado que no existe más de un potencial oferente para proveer el objeto contractual. Aunado, regulan que para el uso de las excepciones debe la Administración cumplir con una serie de requisitos, los cuales deben constar en el expediente del procedimiento de contratación. Por ello para tener por acreditado que efectivamente la excepción se cumple, según el artículo de 3 inciso c) de comentario, debe existir tanto una verificación en el sistema digital unificado, como un estudio de mercado y una invitación que debe ser realizada en dicho sistema por el plazo mínimo de tres días hábiles a fin de conocer si existe más de un potencial oferente para proveer el objeto contractual y verificar así la unicidad, pues de existir más de un eventual proveedor se debe realizar el procedimiento correspondiente.”

 

Otro precedente de interés es el de la resolución No. R-DCP-SICOP-01834-2024 del 15 de noviembre de 2024 de las 10:42 horas en el cual se menciona:

 

“…debe tomarse en consideración la regulación señalada expresamente en el artículo 3 inciso c) de la LGCP y los artículos 3 y 4 del RLGCP. La indicada Ley señala que la excepción de proveedor único, como su el propio nombre lo denota, debe entenderse precisamente cuando se tenga acreditado que no existe más de un potencial oferente para proveer el objeto contractual, sino que por el contrario si no se tiene dicha acreditación cualquier persona interesada puede unirse y participar. Además, la normativa - artículo 3 inciso c) de la LGCP y artículo 4 del RLCP - regula que para el uso de las excepciones debe la Administración cumplir con una serie de requisitos, los cuales deben constar en el expediente del procedimiento de contratación. Por ende, la regulación establece en qué casos resulta aplicable la excepción de los procedimientos ordinarios, de forma que para tener por acreditado que efectivamente la excepción se cumple, debe existir tanto de una verificación en el sistema digital unificado, como un estudio de mercado, y una invitación que debe ser realizada en el sistema digital unificado a fin de conocer si existe más de un potencial oferente.”

 

Finalmente, se debe mencionar la resolución No. R-DCP-SICOP-01453-2024 en la cual se hace ver algo que resulta de especial interés en este caso particular:

 

“(...) en primer lugar la Unidad Solicitante como parte de los requerimientos previos a la confección del pliego de condiciones y en cumplimiento de la normativa de contratación pública realiza un estudio de mercado, (visible en el expediente de SICOP 2024LY-000004-0008700001, apartado 1. Información de la Solicitud de Contratación, sección 5 Archivo Adjunto, archivo denominado Estudio de Mercado Continuidad Operativa-firmado.pdf (169.79 KB)), al que se recibieron dos “cotizaciones” una por parte de la hoy recurrente y otra de Control Electrónico S.A. por lo que inmediatamente debe descartarse la posibilidad de iniciar una contratación por excepción alegando proveedor único, toda vez que hay al menos dos posibles oferentes en el mercado nacional, sin considerar los posibles oferentes extranjeros que puedan participar, sea de forma individual o bien consorciados con algún otro oferente costarricense.(...)” -se agrega el resaltado y subrayado-

 

Como se puede derivar de la resolución recién citada, en el momento en que se reciban dos cotizaciones durante la etapa de planificación, se pierde la posibilidad de optar por un procedimiento de excepción conforme al artículo 3 inciso c) de la LGCoP por proveedor único, prevaleciendo el principio de licitación necesaria.

 

En síntesis, como resulta de lo expuesto en las citadas resoluciones de la Contraloría General de la República, para aplicar el procedimiento de excepción por proveedor único, se debe acreditar que no exista más de un oferente para lo cual se ha de cumplir con los actos preparatorios definidos en la normativa mencionada. De lo contrario, el procedimiento desembocaría en una relación contractual irregular sobre lo cual se abundará de seguido.

 

D.- DEL CONTRATO IRREGULAR QUE RESULTA DE LA APLICACIÓN ILEGÍTIMA DE ALGUNA DE LAS EXCEPCIONES DE LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS

 

Según establece el artículo 103 de la LGCoP:

 

“El contrato se tendrá como irregular cuando en su trámite ⁽ⁱ⁾no se haya seguido el procedimiento correspondiente, ⁽ⁱⁱ⁾se haya aplicado de manera ilegítima alguna de las excepciones o ⁽ⁱⁱⁱ⁾se hubiera infringido el régimen de prohibiciones de la presente ley”.

 

Como se aprecia, uno de los supuestos en que el contrato resulta irregular, es aquél en que se aplicó “de manera ilegítima alguna de las excepciones” a los procedimientos ordinarios reguladas por el referido artículo 3 de la LGCoP.

 

En sentencia número 1246-F-S1-2009, de las diez horas veinticinco minutos del tres de diciembre del dos mil nueve, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia enunció los presupuestos distintivos de esta figura, estos son: la irregularidad en el procedimiento de contratación, el beneficio o ventaja que percibe la Administración de tal servicio o bien y la buena fe del contratista, lo que explicó en los siguientes términos:

 

"V.- La Contratación Irregular, ocurre cuando, a pesar de una anomalía en el procedimiento, la Administración percibe de manera efectiva y de buena fe, bienes o servicios (previamente pactados), parcial o totalmente, con claro provecho para ella. Surge entonces, el derecho del prestatario a percibir una indemnización (no pago) al ejecutar una orden pública, siempre y cuando concurran, se ha dicho, en principio, tres circunstancias: irregularidad en el procedimiento; la Administración obtenga una ventaja o beneficio; y la buena fe del contratista. ..." (El resaltado no es del original. En igual sentido, las sentencias número 1597-F-S1-2019, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de julio y 274-F-S1-2019, de las quince horas del veintiséis de marzo, las dos últimas, del año dos mil diecinueve, también de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. En el mismo sentido véase sentencia número 59-2021-VI, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).

 

Para esos casos, la normativa establece una serie de efectos jurídicos que podrían llegar a alcanzar tanto al contratista -ámbito pecuniario y sancionador- como a los funcionarios que procedieron a aplicar la excepción a la regla de forma errónea o ilegítima.

 

a.- Obligaciones patrimoniales con el contratista irregular

 

El artículo 103 de la LGCoP establece una serie de reglas para establecer la forma en que se remunera al contratista en el caso de una relación irregular.

 

Partiendo del deber de verificación de la corrección de los procedimientos de contratación que se le impone al oferente-contratista, la norma señala:

 

“Se impone como obligación del contratista verificar todo lo anterior. En virtud de esta obligación, para fundamentar sus gestiones resarcitorias, el contratista no podrá alegar desconocimiento de la normativa aplicable.

En caso de contratos irregulares no podrá ser reconocido pago al contratista. En supuestos en los cuales se hubiera ejecutado parcial o totalmente la prestación a entera satisfacción, podrá reconocerse al contratista una indemnización, de manera que se descontará la utilidad prevista de la operación y en caso de que ésta no pudiera ser precisada, se rebajará el diez por ciento del monto cotizado en la oferta respectiva”.

 

A nivel judicial, se ha abordado este tema que también se regulaba en la normativa derogada en términos análogos. En ese sentido, se ha señalado:

 

“VIII.- Sobre el fondo. [...] De conformidad con el canon de cita, en una contratación irregular el contratista tendría derecho a recibir su pago, en aplicación de los principios generales del derecho, cuando ha habido un aprovechamiento por parte de la Administración Pública, sin embargo, se le castiga a aquél con el no reconocimiento del lucro cesante, es decir, del margen de ganancia previsto; como sanción por no verificar la corrección del procedimiento, siendo que esa era su obligación conforme lo preveía el régimen de contratación administrativa. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, considerando lo indicado por la Contraloría General de la República, definió que, en realidad, en estos supuestos no se hace un pago al interesado, al no ser un contrato válidamente atribuido, sino más bien de una indemnización, al amparo de los principios de equidad y no enriquecimiento sin causa. Al respecto ha señalado: "...En la resolución de esta Cámara no. 001112-S1-F-2009 de las 15 horas 15 minutos del 30 de octubre de 2009, a propósito del tema en análisis, citando varios criterios de la CGR, se indicó que, ante casos de contrataciones irregulares: “por ejemplo la que se realiza sin cumplir con el procedimiento debido (por regla la licitación), asumiéramos que la Administración está obligada a reconocer el pago, y no una indemnización por el provecho que pueda haber obtenido, el régimen de contratación administrativa general podría ser inobservado sin consecuencia ni sanción alguna para nadie. Por ello, el reconocimiento que haga la Administración en tales casos es sólo indemnizatorio, motivado en principios de equidad y de no enriquecerse incausadamente; no se trata así, del pago de un contrato válidamente atribuido al particular (…). En conclusión, el fundamento para indemnizar a particulares por la ejecución de contrataciones irregulares está fundado en principios jurídicos de equidad y el de no enriquecimiento sin causa, aplicables en la especie, por integración del ordenamiento jurídico administrativo, según lo previsto en el numeral 7º en relación con el 16.1. De la Ley General de la Administración Pública…” (Oficios 13023 DAGJ-297-99 del 12 de noviembre de 1999 y 4414 -DCGA-457-97 del 15 de abril de 1997, ambos de la CGR). Tribunal Contencioso Administrativo, Res. No. 6948-2024 de 10 de octubre.

 

Con sustento en la normativa que rige con posterioridad al referido fallo, también corresponde reconocer al contratista ya no el precio pactado, sino “una indemnización” cancelando, total o parcialmente según sea el caso, el monto adjudicado menos la utilidad liquidada y de no haberse liquidado, menos “…un diez por ciento del monto cotizado en la oferta respectiva”.

 

b.- Responsabilidad administrativa del contratista y del funcionario

 

Según dispone el artículo 103 párrafo último de la LGCoP relativo al contrato irregular:

 

“… la resolución de pago ordenará la investigación para determinar si procede dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio y/o resarcitorio en contra del contratista y de un procedimiento administrativo en contra de los funcionarios que recomendaron o adjudicaron la contratación irregular, conforme a lo previsto en el artículo 125 de esta ley”.

Como se aprecia, como resultado de la ejecución total o parcial de un contrato irregular, la norma establece en clave imperativa, que en la resolución de pago al contratista irregular se debe ordenar la investigación para determinar si es procedente dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio y/o resarcitorio en contra del contratista, por un lado, así como de un procedimiento administrativo en contra de los funcionarios que recomendaron o adjudicaron la contratación irregular.

 

En ese sentido, es preciso examinar lo dispuesto, en primer lugar, por el artículo 119 de la LGCoP en el cual se detallan las causales de sanción a particulares en estos términos:

 

“Artículo 119.- Causales de sanción a particulares

Serán causales de sanción a los particulares las siguientes:

(…)

k) Obtener un beneficio patrimonial indebido como resultado de las obligaciones derivadas del contrato, incluido el supuesto de contratación irregular.”

 

Por su parte, el artículo 125 de la misma LGCP dispone:

 

“Artículo 125.- Causales de sanción a funcionarios públicos y prescripción.

Serán objeto de las siguientes conductas:

(…)

e) Evadir los procedimientos ordinarios, cuando no se haya seguido el procedimiento correspondiente o emplee de manera indebida las excepciones establecidas en la presente ley”.

 

Como se aprecia, en el primer artículo, se prevé como causal de sanción a proveedores “obtener un beneficio patrimonial indebido” como resultado de una contratación irregular, lo que hace a mi juicio exigible que se demuestre su dolo, con las cargas probatorias que ello trae consigo. Recuérdese que la misma norma antes referida admite que se indemnice al proveedor con una suma equivalente al precio menos un 10% o menos la utilidad cuando ha sido detallada en su oferta. Esto, según lo ha entendido la jurisprudencia, a propósito de su buena fe presunta. Por ello, la sanción solo podría darse si se demuestra que no medió buena fe.

 

Por otra parte, en el caso del funcionario, la sanción se podría imponer si se acredita que evadió de “manera indebida” el procedimiento ordinario correspondiente, lo que a mi juicio exige demostrar su dolo o culpa grave conforme a lo establecido por el artículo 211.1 de la LGAP.