El pacto de integridad y la cláusula anticorrupción han sido regulados en la Ley general de contrataciones públicas y su Reglamento de Perú (LGCP-P), y lo hace con buen tino. Su aplicación, pueden colaborar en paliar el flagelo de la corrupción, de la conducta ajena a la probidad y de las practicas anticompetitivas.

La LGCP-P, y su Reglamento, plantean la integridad desde la prevención y la sanción. Es, con la misma intención, lo que dictan los arts. 10 y 13 de la LGCP-CR, en el caso de Costa Rica. No se propone un simple aspiracional ético. Pasa, más bien, a un estado regulatorio positivista, sea, uno donde la normativa es la que marca los mínimos en la conducta de las personas que representan a los proveedores del Estado, y, sin duda, la de los funcionarios públicos con responsabilidades en la gestión de la compra pública.

Queda atrás esa idea, nada oportuna en virtud de la corrupción que impera como regla en la contratación estatal de prácticamente todo país; esa de que la ética es algo exclusivo del fuero personal y el Estado no tiene por tanto base (o derecho) de querer inmiscuirse en la vida privada de las personas.

Se da, pues, la necesidad imperiosa de legislar en torno a la ética, integridad y probidad, que ha pasado de bastante menos a más. Aquella idea, entonces, de una ética según cada quien, fue superada por la creciente ola de normar. Así, a la realidad de relativización, se impone en beneficio del interés general, lo que podemos concebir como un catálogo, código, clausulado o pacto de integridad en la compra pública.

Es, en tal sentido, oportuno precisar los alcances de la LGCP-P, sobre el pacto de integridad y la cláusula anticorrupción.

La LGCP-P es, sin duda, un texto que da contenido al aspiracional ya enunciado. Tal Ley informa en el art. 29.8 que el “proveedor que participe en un proceso de contratación” debe suscribir “el pacto de integridad que establece el reglamento”. Por su lado, el ordinal 5, de Principios rectores de la contratación pública, informa en la norma 5.1. que las “contrataciones públicas, con independencia de su régimen legal, se rigen bajo los siguientes principios”, y detalla: “d) Integridad” que es la “conducta obligada de todo aquel que participe en el proceso de contratación, quien, guiado por la honestidad, veracidad y la apertura a la rendición de cuentas, evita y denuncia cualquier práctica indebida o corrupta ante las autoridades competentes”.

Por su lado, artículo 6, informa sobre los “Enfoques de la Ley” al aplicarse, es que los operadores consideren a la “a) Integridad” que “consiste en la promoción de la conducta funcional y actividad comercial responsable, así como en el diseño e implementación de instrumentos, mecanismos y acciones para prevenir las prácticas indebidas o corruptas en la contratación pública. Los actores de la contratación pública, en el marco de sus respectivas competencias, impulsan y desarrollan mecanismos de apertura de datos y mejoras en la gestión de la comunicación y publicidad de las decisiones de las entidades contratantes, pactos de integridad, orientaciones que instruyan a los servidores públicos en la identificación y solución de situaciones que presenten conflictos de intereses, y otras que puedan afectar la integridad pública, de modo que dichos servidores garanticen la transparencia de la información pública sobre las contrataciones y la respectiva rendición de cuentas en todas las instancias.”

Por otro lado, el art. 60 reza sobre las “Cláusulas obligatorias en contratos” que los “contratos regulados por la presente ley incluyen obligatoriamente, y bajo responsabilidad, como mínimo, las siguientes cláusulas: … b) Cláusula anticorrupción y antisoborno.”

Finalmente, el ordinal 68.1) sobre una potencial anulación de los contratos, informa que “Cualquiera de las partes puede resolver, total o parcialmente, el contrato en los siguientes supuestos: … d) Por incumplimiento de la cláusula anticorrupción”.

En el caso de LGCP-CR, se establece en los ordinales 10 y 13, una serie de pautas, que ya en el RLGCP, art. 17 y 24, detallan sobre los alcances del principio de integridad. Se parte de un deber de vivencia permanente de la integridad, como la imposición al ofertar, de aceptación del oferente, luego contratista, de los contenidos ya dichos.

Varias son las limitaciones o ausencias en Costa Rica. Una, muy lamentable, es la ausencia en el art. 119, de sanciones expresas sobre la falta a lo que dispone, en caso de los proveedores, del art. 13 LGCP-CR. Ahí aparecen posibilidad de inhabilitar, de bastantes conductas, pero, el legislador, no quiso colocar en ese listado, la falta a la integridad.

La otra, parecida a Perú, es poder empezar un proceso para resolver el contrato por incumplimiento. Así, si se falta a la integridad, a los detalles especialmente del art. 24 RLGCP-CR, el contratista podría verse objeto a que se le resuelva el contrato por incumplimiento.

Ahora, conforme lo que dispone la LGCP-Perú cabe precisar lo que ha sido el mandato del legislador de ese país y del reglamentista. Así:

1. Crear un solo concepto de lo que es integridad en la contratación estatal. La definición abarca: a) Honestidad, b) Veracidad, c) Rendición de cuentas y d) Deber de denunciar.
2. Suscribir un pacto de integridad por todo proveedor al momento de participar en cada contratación.
3. Las acciones de integridad son:
   1. Promover una conducta funcional y una actividad comercial responsable
   2. Diseñar e implementar instrumentos, mecanismos y acciones para prevenir las prácticas indebidas o corruptas
   3. Impulsar y desarrollar mecanismos de apertura de datos
   4. Mejorar la gestión de la comunicación
   5. Publicidad de las decisiones de las entidades contratantes
   6. Firmar pactos de integridad
   7. Orientar para instruir a los servidores públicos en la identificación y solución de situaciones que presenten conflictos de intereses, y otras que puedan afectar la integridad pública, para garantizar la transparencia de la información pública sobre las contrataciones y la respectiva rendición de cuentas en todas las instancias
4. En los contratos, como cláusula obligatoria, deben indicar la “Cláusula anticorrupción y antisoborno.”
5. En caso de incumplir con la cláusula anticorrupción, aparece el estadio de posible anulación de los contratos, total o parcialmente.

La principal limitación del pacto de integridad y de la cláusula anticorrupción salta a la vista en Perú, es la misma del caso costarricense. En efecto, la necesidad de crear una cultura de integridad no puede depender de generar un pacto o aceptar una cláusula enfocada en la participación en un procedimiento de contratación bajo el enunciado de la integridad, y ya.

No, porque la integridad, acciones para que se le dé contenido a tal principio, su evaluación, entre otros, debe serlo desde un programa de cumplimiento permanente.

Del pacto como tal que cita la Ley de Perú, aunque es rescatable que se exija como requisito para ofertar, queda abierto, el contenido mínimo de tal documento. No se regula el sujeto obligado a firmarlo por el oferente, contenido esencial que debe presentar, si debe tener fecha cierta, lugar de firma, incluso, que señale las consecuencias puntuales de incumplirse; no da criterios o ejemplos, de conductas ajenas a la integridad que no son admisibles, etc. No se pierde de vista que la Ley coloca acciones de integridad; de hecho, informa que se deben diseñar e implementar instrumentos, mecanismos y acciones para prevenir las practicas corruptas, sin embargo, no coloca ni desarrolla algo al respecto. El art. 24 RLGCP- CR sucede lo mismo, se indica el desarrollo de instrumentos como lo es el programa de cumplimiento.

En criterio nuestro, el pacto de integridad o aceptar los lineamiento de integridad para el caso costarricense, debe ser un pacto o acuerdo único, un solo modelo, que presenta cuando menos los siguientes alcances:

Para el pacto o los lineamientos, la integridad debe pasar por hacer toda actividad y gestión de manera proba, íntegra, ética, transparente, con rectitud y buena fe. Es proceder con pleno cumplimiento de los principios éticos y jurídicos de la contratación pública en todas las etapas del procedimiento de contratación, que inicia desde la planificación institucional, hasta cerrar con el finiquito de los contratos. El pacto como los lineamientos, además, debe aplicar se tenga o no contratos en ejecución, o se esté en condición de oferente o no, de un proceso en concreto. Y, en ello, cabe reconocer que el pacto de integridad debe precisar las posibles acciones típicas del lobby en los proveedores, donde no se ocupa como requisito, tener una relación contractual.

El pacto como los lineamientos de integridad alcanza en su desarrollo:

• Disponer de mecanismos preventivos mediante los cuales se pueda enlazar y poner a disposición de las administraciones, órganos de control y el propio control ciudadano la información existente en los diferentes registros públicos (objeto: ayudar al régimen de incompatibilidades, el de prohibiciones, beneficiario final, grupos de interés económico o lo propio de conflictos de intereses).
• Acoger el establecimiento de un compromiso anticorrupción y de buenas prácticas comerciales. En ese sentido:
  • Asumir un compromiso formal de no suministrar objetos, servicios u obras de inferior calidad a la ofrecida, como el no hacer ofrecimiento o suministrar cualquier tipo de obsequio o donación, que busque romper la integridad.
  • Lo mismo con no aceptar o dar cualquier tipo de dádiva, comisión, gratificación o liberalidad semejante, que puedan comprometer la transparencia e imparcialidad en las distintas fases del procedimiento de contratación
  • El no ejercer influencia o presiones indebidas sobre los funcionarios públicos
  • No introducir o invocar hechos falsos en la oferta o en cualquier etapa del procedimiento.
  • No obtener de manera ilegal información que coloque al proveedor en una situación de ventaja frente a otros oferentes o proveedores.
  • El deber de abstención de incurrir en prácticas colusorias o anticompetitivas.
  • Ajustar las prácticas del proveedor a los más altos estándares de las disposiciones probas, éticas y de integridad.
  • Adoptar programas de cumplimiento normativo, para lo ético, lo corrupto o lo anticompetitivo.  
  • Acoger un modelo de organización que incida en la  prevención de delitos, la gestión y el control interno, de manera que se pueda razonablemente prevenir y detectar lo irregular.

La idea con el pacto, los lineamientos y la cláusula que los introduce, es reducir la corrupción, las faltas e irregularidades, y las prácticas anticompetitivas, en el proceso de contratación pública.

Estos instrumentos deben implementarse como herramientas complementarios dado que, el proveedor al que se aspira, es el que sin necesidad de que se le imponga un pacto, lineamiento o una cláusula ya tiene un compromiso permanente con la integridad o el Compliance (PC).

Se debe diseñar, implementar y monitorear ese PC, a partir de la idea del pacto de integridad. Como se debe impulsar que sean auditores internos y externos, los que ayuden a fiscalizar por un cumplimiento cabal.