I. Finalidad de la compra pública estratégica

 

La Ley General de Contratación Pública replanteó el modelo de contratación pública tradicional enfocado primordialmente en el precio bajo una lectura de eficiencia, eficacia y economía, para incorporar en el artículo 20 LGCP un enfoque de compra pública estratégica que permita impulsar los objetivos de política pública desde la inversión que se hace en contratación pública. En ese sentido, el artículo 46 RLGCP desarrolla los objetivos definidos por el legislador y brinda un amplio elenco de posibilidades que debe articularse desde la política pública y sobre lo cual se dispuso:

 

a) El desarrollo social equitativo nacional y local, promoviendo entre otros, el acceso de las PYMES a la contratación pública, la reducción de la pobreza y la generación de empleo local y nacional.

b) La promoción económica de sectores vulnerables, bajo consideraciones sociales en materia de género, discapacidad, discriminación por orientación sexual y minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, así como el respeto a los derechos humanos.

c) La protección ambiental, mediante la promoción de enfoques de ciclo de vida de bienes, servicios y obras, utilización de energías renovables, certificados de

producto y eco-etiquetas.

d) El Fomento de la innovación desde la Administración contratante y en la promoción de procedimientos, que permitan la obtención de bienes, obras y servicios, procesos, mercadotecnia o de organización empresarial de carácter innovador bajo criterios de sostenibilidad y que generen mayor bienestar social.

 

De esa forma, toda actividad contractual realizada con fondos públicos debe definirse y desarrollarse bajo la concepción de compra pública estratégica en consideración a su carácter instrumental para el progreso económico y social, así como para el bienestar general. Con ello, la finalidad de la contratación pública no será solamente el aprovisionamiento de bienes, servicios y obras en condiciones de calidad sino también la consecución de objetivos sociales, ambientales y económicos, sobre los que valga decir que no se derivan solamente de la meta 12.7.1 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, sino que tienen pleno asidero en el artículo 50 de la Constitución Política[i].

 

Sobre este enfoque, ha insistido incansablemente el Maestro Gimeno Feliú señalando que:

 

"Lo que se acaba de exponer explica que la contratación pública puede —y debe, insistimos— ser una técnica que impulsa la consecución de objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fon- dos públicos. Por ello puede ser una palanca de primer orden para activar el cambio económico. Un modelo económico que se debe alinear con los ODS (el objetivo 12.7 se enfoca específicamente en promover «prácticas de contratación pública que sean sostenibles, de conformidad con las políticas y prioridades nacionales»). La nueva realidad jurídico-económica de la contratación pública exige una visión estratégica en un contexto económico globalizado. Una correcta utilización del contrato público, como instrumento al servicio de políticas públicas, debe permitir reforzar los principios inherentes al modelo social europeo y garantizar su sostenibilidad en una situación geopolítica cada vez más tensionada desde los mercados orientales, que obligan a repensar y reforzar la estrategia del mercado interior europeo"[ii]

 

En el mismo sentido, la OCDE señaló en 2020 para el caso específico del contexto costarricense que:

 

“La contratación pública es un pilar fundamental de la prestación de servicios por parte de los gobiernos y se ha convertido en una herramienta estratégica para alcanzar objetivos de política clave. De hecho, a través de la contratación pública se pueden abordar políticas que abarcan desde la innovación hasta el desarrollo de las pymes, pasando por la sostenibilidad, la lucha contra retos globales como el cambio climático y la promoción de cadenas de suministro socialmente responsables (OCDE, 2018[1]). Por lo tanto, la «Recomendación del Consejo de la OCDE sobre la contratación pública» de 2015 (en lo sucesivo, la «Recomendación de la OCDE») insta a los países a: i) utilizar la contratación pública para perseguir objetivos políticos complementarios, equilibrándolos con los objetivos principales; ii) desarrollar una estrategia adecuada, y iii) emplear una metodología de evaluación de impacto adecuada para medir su eficacia (OCDE, 2015[2]).”[iii]

 

 

Estos objetivos de política pública definidos por el legislador, se complementan necesariamente con el Plan Nacional de Compra Pública estableció un marco de acción para la consecución de metas e indicadores desde los ejes socioeconómico, ambiental e innovación; para lo cual ya existen manuales y lineamientos que ha emitido la Dirección de Contratación Pública.

 

II. La incorporación de criterios sociales, ambientales y económicos

 

Como cualquier actuación de la Administración la inclusión de estos criterios supone un ejercicio motivado, no se trata de una simple ponderación de “moda”, ni de incluir criterios hasta el límite normativo de 25%; sino una acción afirmativa real. De esa forma, de frente a un objeto contractual no se trata tampoco de incluir indiscriminadamente acciones afirmativas de empleo, género, ambientales o de minorías; sino que deben tener un sentido posible desde el objeto contractual.

 

Es cierto que en esta materia, algunos referentes como Mariana Mazzucato señalan que la contratación pública supone la inclusión de estos aspectos incluso como una decisión política incluso libre de excesivos requisitos tecnocráticos[iv] -posición que compartimos-, pero ciertamente la inclusión de criterios estratégicos se debe contextualizar en el mercado, de tal suerte que poco sentido tiene la inclusión de criterios de puntaje para la producción de la industria nacional, si en el mercado del producto no participan empresas nacionales[v].  

 

Este ejercicio no es muy diferente al que se hace al realizar un estudio o sondeo de mercado, pues en buena teoría una administración no decide comprar computadoras o vehículos que no sabe si existen o no en el mercado; por lo que cumplir con los supuestos del artículo 34 LGCP es fundamental también para los criterios de compra pública estratégica. Es por ello que, no resulta casualidad que los artículos 55 y 56 RLGCP hagan especial énfasis en la realización de análisis de mercado que sustenten la incorporación de estos criterios. 

 

Como requisitos clave para la implementación de estos criterios la Contraloría General refirió la política pública, vinculación del objeto contractual, realización de los análisis de mercado, límite del 25% en la ponderación y que las cláusulas sobre estos temas sean objetiva, verificable y atinente al objeto contractual, todo lo cual puede profundizarse con la lectura detenida de la resolución R-DCA-SICOP-00529-2023. La incorporación de criterios supone la realización de análisis de mercado y la vinculación con el objeto, sin embargo, sobre este último punto no puede dejarse de lado que el artículo 55 RLGCP contempla la inclusión de criterios no sólo vinculados o derivados del mercado sino precisamente definidos en la política pública.

 

La definición de estos criterios no es sencilla, desde nuestra lectura existen brechas importantes de profesionalización que se reflejen en los sondeos y estudios de mercado, siendo esa pieza clave para la definición de muchos aspectos como objeto, cláusulas, razonabilidad y también los criterios de compra pública estratégica. Es por ello, que la incorporación de tales cláusulas (de ordinario en el sistema de evaluación), no resulta pacífica en los potenciales oferentes, sea porque no se cuenta con el criterio valorado o sea porque no agrega valor en el contexto del objeto o del concurso; por lo que merece analizar cómo pueden también discutirse.

 

 

III. Fundamentación de la impugnación.

 

Los artículos 88 LGCP y 246 RLGCP regulan de forma general el deber de fundamentación, disponiendo la improcedencia manifiesta cuando no se cumple en el artículo 87 LGCP, pero siendo que se revisa la impugnación de cláusulas relativas a criterios de compra pública estratégica debe enfocarse en el recurso de objeción. Así entonces, el artículo 254 RLGCP exige que se demuestre que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la administración.

 

De esa forma, en el recurso de objeción se debe demostrar dos aspectos sustantivos: a) que existe una limitación, es decir, no se cumple con lo requerido. Ese ejercicio amerita explicar con qué objeto participará y en qué consiste la limitación. b) que la limitación resulta injustificada, es decir, pese a que no se cumple la característica objetada sí es posible que de otra forma el oferente que recurre pueda cumplir con las necesidades de la administración. De esa forma, limitación injustificada implica demostrar qué es lo que le afecta (sea objeto contractual, requerimiento subjetivo o cláusula administrativa) y cómo lo cumple la necesidad de la administración aunque sea de una forma diferente pero que atiende el interés público.

 

Una estrategia recurrente y con poca fundamentación es la de señalar que en el mercado no se cuenta con esa característica y que se limita injustificadamente la participación, con lo que se sugiere un amaño o direccionamiento a una oferta. Ese enfoque que de ordinario no tiene más que un cuadro comparativo sin mayor prueba, podría convertirse en un argumento interesante en los casos de compra pública estratégica si quién recurre cumple la carga de la prueba según se analizará al referir los análisis de mercado.

 

Ese ejercicio probatorio es vital porque se pretende desvirtuar un acto administrativo cobijado por la presunción de validez y cuyos elementos esenciales se presumen presentes para garantizar la atención oportuna del interés público inmerso en los procedimientos de compra pública. Es por ello que, en el caso de un recurso de objeción, debe demostrarse una limitación injustificada y no simplemente alegar una omisión de la administración, por ejemplo, que no se hizo el estudio de mercado o el que consta en el expediente es insuficiente. Es importante considerar que para la Contraloría General se debe demostrar la limitación injustificada y no simplemente que hay un error en el actuar de la Administración, pues en tal supuesto prevalece la presunción de validez del acto frente a la falta de fundamentación y no viceversa. En forma reciente -aunque para un recurso de apelación- esta lectura de la carga de la prueba se desprende con claridad cuando ha señalado el órgano contralor:

 

 

“El acceso a la tutela efectiva desde la expresión de disconformidades en vía administrativa en contra de un acto final en un procedimiento de contratación pública, supone reconocer dos dimensiones que debe abordar quién pretende su anulación por estimarlo contrario al ordenamiento o las regulaciones específicas del concurso. En primer término el ejercicio de la carga de la prueba y la acreditación de la trascendencia del incumplimiento que se ha desarrollado anteriormente, suponen un insumo indispensable para acreditar que la actuación administrativa ha transgredido el ordenamiento, sea porque no se cumplió alguna etapa o porque la actuación fue defectuosa (por ejemplo sin motivación); pero no basta con que se alegue simplemente ese incumplimiento pues la presunción de validez y la conservación del acto requieren que debe evidenciarse el vicio sustancial y cómo en efecto afectará la debida ejecución de la contratación. De esa forma, en segundo lugar se hace primordial demostrar que el resultado sería diferente y en consecuencia esto implica la imposición de la sanción más grave que contempla el ordenamiento como lo es la nulidad absoluta, por lo que alegar la simple corrección de una actuación indebida de la Administración no puede ser fundamentación suficiente para anular el acto que está cubierto por la presunción de validez.

 

Esta lectura de la carga de la prueba en modo alguno supone una limitación al acceso de la justicia administrativa sino la aplicación necesaria de un criterio de congruencia entre lo planteado como argumento (por ejemplo, riesgo de incumplimiento por supuesta ruinosidad) con los hechos sustentados en la prueba idónea, pertinente y suficiente que se aporta (por ejemplo, debida demostración de los puntos y su relación causal con la insuficiencia o el incumplimiento de normativa laboral); todo lo cual sería verificado por este órgano contralor en el supuesto de que se admitiera para el fondo el recurso. Como puede verse, no basta entonces alegar simplemente la omisión de la Administración de un requisito previsto por la LGCP (por ejemplo, hacer la indagatoria o el análisis de razonabilidad), sino que necesariamente se impone demostrar que -en el ejemplo- efectivamente ese precio adolece de la inclusión de rubros que implicarán ineludiblemente el incumplimiento, sea porque en el modelo de trabajo no se incluyeron obligaciones laborales clave (por ejemplo el día de descanso o el encargado de cubrir almuerzos) o porque lo insumos no son suficientes conforme el giro ordinario promedio razonable de un servicio (no únicamente con base a la oferta de quién impugna); todo desde luego con los cálculos claros y transparentes que aseguren la trazabilidad para todas las partes pero sobretodo para esta Contraloría General que como jerarca impropio debería utilizar esa prueba como la base de la pretendida decisión de anulación que requiere sustentarse en la prueba y no en presunciones o supuestos derivados de la simple omisión de una actuación, en tanto la anulación se debería sustentar en la demostración real.

 

La interposición de un recurso con la prueba idónea, pertinente y suficiente precisamente asegura que se ponga en discusión la presunción de validez no por la simple omisión de la Administración de la realización de una indagatoria cuando el precio está por debajo de la banda inferior o porque no se hizo el análisis de razonabilidad, ni tampoco porque simplemente se estime que la justificación a dicha indagatoria o el análisis de validación de la misma fue insuficiente; sino que partiendo del principio de que no hay nulidad sin daño (que este órgano contralor a través de sus precedentes ha aplicado como la trascendencia del incumplimiento para declarar la nulidad del acto), debe demostrarse también el incumplimiento imputado a la oferta adjudicada (y/o las ofertas con mejor derecho) y no simplemente el incumplimiento del procedimiento para el dictado del acto final. La relevancia de la atención de las necesidades públicas en forma oportuna bajo la inteligencia de los principios de eficiencia y eficacia sustenta esa obligación para desvirtuar la presunción de validez del acto, sin perjuicio de que las responsabilidades que puedan caber a los funcionarios por omisiones o defectos en sus actuaciones propias de la rendición de cuentas también prevista a nivel constitucional.”[vi]

 

 

En el caso del recurso de objeción, la demostración de la limitación que además es injustificada es la clave; pues si no existe limitación alguna, ¿qué sentido tiene que se declare con lugar el recurso para que se motive una determinada actuación?. Una resolución que declara con lugar un recurso que no hace ese ejercicio mínimo (mal fundamentado), para que la administración objetada motive la cláusula objetada porque no se desprende con claridad de la respuesta, no atiende el interés público ni realiza el principio constitucional de eficiencia de la administración hacia la prestación de servicios públicos en condiciones de calidad y oportunidad.

 

Ahora bien, también debe considerarse que no es lo mismo impugnar un requisito de admisibilidad que un factor de evaluación, no sólo porque este último no limita la participación sino porque si bien su objeción es restringida sí puede impugnarse. En ese sentido debe tenerse presente de las características del sistema de evaluación que ha definido la Contraloría General desde los años noventa, están la completez, trascendencia, pertinencia, proporcionalidad y aplicabilidad.  De esas cinco, importan para efectos de impugnación la trascendencia (que el factor agregue valor para la atención de la necesidad), aplicabilidad (que tenga una metodología objetiva para su aplicación) y la proporcionalidad (relacionado históricamente con el precio pero atiende el peso del factor en el sistema). Esto es necesario comprenderlo de base, pues la mayoría de estos criterios de compra pública estratégica se ponderan dentro del sistema de evaluación, por lo que el argumento de que me limita la participación y lesiona la libre concurrencia no sería necesariamente el más sólido.

 

 

IV. Aspectos específicos de criterios de compra pública estratégica.

 

El ejercicio de la carga de la prueba supone entonces una limitación injustificada que ya se explicó, pero en materia de compra pública estratégica podría abordarse desde varios aspectos que no necesariamente son las cláusulas sino también factores vinculados a su definición o estructuración. De esa forma, interesa al menos analizar tres supuestos: cumplimiento del estudio de mercado, la vinculación con el objeto contractual y la inclusión desmedida de criterios.

 

 

a) Sondeo o estudio de mercado.

 

Cuando se cuestiona que la administración licitante no ha cumplido el estudio de mercado y en consecuencia se busca la desaplicación del criterio conforme dispone el artículo 56 párrafo segundo RLGCP, ciertamente se pretende hacer cumplir la normativa, pero no se acredita en qué se limita injustificadamente la participación por sí mismo. De esa forma, es necesario que quién va cuestionar el criterio pondere no sólo cómo se limita injustificadamente con el requisito sino cómo la ausencia del estudio reviste de importancia frente al objeto de la contratación y la norma. De ahí que no basta solamente con indicar que debe eliminarse el requisito porque no se ha incorporado al expediente el análisis de mercado.

 

Desde luego en muchas ocasiones existe un estudio, pero no se estima con los elementos técnicos mínimos o se disiente de sus conclusiones; con lo que se hace indispensable que se aporte un análisis de mercado propio. En ese escenario debe reconocerse que la presunción de validez cubre el estudio, por lo que cuestionar sus bases o la consistencia de sus conclusiones debe hacerse con una prueba fehaciente que refleje los procesos de vigilancia tecnológica o inteligencia de mercados que la empresa ha llevado adelante o parte de ellos. El giro comercial de quién objeta supone que conoce el mercado en que se desenvuelve y por el que quiere contratar con el Estado, por lo que difícilmente no se conoce la competencia, sus ventajas y debilidades; sobre lo cual se requiere el análisis específico que se sustenta en el banco de precios o en la lectura independiente de los profesionales que realizan esos análisis de mercado.

 

 

 

b) Vinculación con el objeto

 

La vinculación con el objeto es un mandato a nivel legal y reglamentario, bajo la lógica de que este tipo de criterios no se conviertan en una limitación injustificada de la participación, pero el propio RLGCP lo atenúa en el artículo 55 cuando permite la inclusión desde la lectura técnica y política (nivel de toma de decisiones), que precede la formulación y emisión de la política pública en materia de contratación pública que no es otro que el Plan Nacional de Compra Pública (artículo 48 RLGCP).

 

 

Así entonces, por ejemplo, el Plan Nacional incorpora bajo indicadores de efecto en materia de igualdad de género, los procedimientos de licitación que incorporan criterios en la metodología de evaluación a ofertas que cumplen con aspectos que impactan en igualdad entre hombres y mujeres. En ese caso, ¿qué vinculación con el objeto contractual tiene la inclusión de acciones afirmativas de igualdad entre hombres y mujeres para la adquisición de vehículos o computadoras?, posiblemente ninguna desde el objeto pero tiene una lógica desde la política pública. La generación y posicionamiento desde la política pública supone que se ha examinado sectores específicos en dónde puede tener sentido generar acciones de equidad o de igualdad en el salario para las mismas labores, que existe mercado en ciertos objetos y ello genera la necesidad de incluir la cláusula cuando se trata de esos sectores u objetos.

 

 

De ahí entonces que corresponde analizar si no existen para el ejemplo, empresas Pymes propiedad de mujeres que puedan participar en el objeto de la contratación para la limpieza de vías públicas; así como si eso tiene mayores niveles de dificultad para su comprensión que una norma técnica de emisiones de CO2 para la compra de un vehículo de combustible fósil respecto de la vinculación. De esa forma, es posible dimensionar que la vinculación puede sostenerse desde la política, pero si ello no ocurre y tampoco tiene sustento en la política, se impone su modulación o eliminación para efectos del concurso.

 

 

c) Multiplicidad de criterios con bajos análisis de respaldo.

 

 

La inclusión de estos criterios en los pliegos supone un reto que supera el porcentaje para ubicarse en su multiplicidad de factores; por lo que en muchas ocasiones se incluyen criterios sociales y ambientales sin mayor muestra de análisis y claridad en su finalidad para efectos de la contratación.

 

A pesar, de que la administración incluye diversos criterios de este tipo, poco efecto tiene también sobre esa vinculación y en muchas ocasiones la relación de la mayoría de los requisitos no tiene mayor sustento. En tales casos es importante demostrar cómo la exagerada inclusión de esos factores, no agrega mayor valor que la exclusión de ofertas, para lo cual se puede referenciar los impactos y cómo aún en la visión amplia del Plan Nacional de Compra Pública no existe empresas que cumplan la configuración y cruce de criterios pretendida por la administración.

 

En nuestro criterio, no es factible ni deseable incluir 15 o 20 criterios bajo los cuales se divide el puntaje de 25%, pues el sentido de agregar valor no es formal sino que supone la priorización de criterios en función del objeto, sector, realidad, enfoque de política, etc. En tales casos la discrecionalidad de la administración tiene un peso relevante, por lo que debe demostrarse la imposibilidad real del mercado para atender ese enfoque cruzado de criterios y que supone una asignación vacía del puntaje.

 

 

V. Conclusiones

 

La clave para impugnar exitosamente un pliego —particularmente mediante el recurso de objeción— no es simplemente señalar un error en la actuación de la Administración (como la omisión de un estudio de mercado), sino demostrar una limitación injustificada a la anticipación. El oferente debe explicar cómo el criterio estratégico objetado le afecta y cómo, a pesar de ello, su oferta puede satisfacer la necesidad de la Administración, aunque sea de una forma diferente.

 

 

La diligencia base para la impugnación de estos criterios mediante el recurso de objeción demanda que exista una afectación injustificada de su participación y no simplemente que se cuestione la cláusula porque no se ha cumplido un paso o requisito previsto por la normativa vigente. La discusión del sondeo o estudio de mercado, la vinculación con el objeto y la multiplicidad de aspectos incluidos en el pliego, supone la remoción de un primer requisito vinculado a la limitación injustificada pero antes que nada el conocimiento previo de qué se ofrece, qué ofrece el otro y cómo se atiende la necesidad pública.

 

La fundamentación del recurso requiere de dejar de lado los simples incumplimientos de la norma para demostrar fehacientemente la limitación injustificada, aportar pruebas que en forma novedosa e innovadora sustenten sus cuestionamientos y no le dejen la carga de la prueba a quién le corresponda resolver la discusión del pliego.

 

La interposición de recursos en contra de cláusulas de criterios de compra pública estratégica es una garantía fundamental para la libre concurrencia, pero también para la eficiencia y eficacia que busca el sistema de contratación pública; pero la interposición fundamentada de recursos con un apropiado análisis y prueba significa una oportunidad real para la generación real de calidad y valor desde la contratación pública.