El término “potestad” debe entenderse como un poder-deber, es decir, un poder conferido por el ordenamiento jurídico mediante el cual la Administración está legitimada para actuar en ciertos supuestos; y, a la vez, como un deber, puesto que no se trata de algo facultativo, sino que, existe una obligación de actuar en procura del orden público.

De conformidad por lo establecido por Hidalgo Cuadra: la potestad consiste en la facultad de la Administración Pública de imponer sanciones a las personas físicas o jurídicas, una vez analizado el grado de culpabilidad, derivada de la ley que previamente ha descrito los hechos y las sanciones que son necesarias y proporcionadas al fin que se tuvo en cuenta al instaurar la potestad.¹

En este sentido, debe señalarse que la Administración se encuentra, frente a los administrados en una relación de carácter vertical. Esta situación obedece a que ejerce funciones orientadas a mantener el control social, el orden público y la organización. A ello se refiere la doctrina con el concepto de "potestad de imperio", el cual alude a las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a la Administración y que implican, en cierta medida, el sometimiento de los administrados.

No obstante, retomando la definición brindada por Hidalgo Cuadra, el ejercicio de la potestad de imperio de la Administración y, por consiguiente, de su potestad sancionatoria, no pueden ser ilimitados, por el contrario, pese a este grado de “superioridad” otorgado por el ordenamiento jurídico, en virtud de tratarse de un Estado de Derecho, deben imponerse el respeto y las garantías de los particulares, para que, aun cuando se ejerza esta potestad, los administrados posean un margen de legalidad que los proteja y evite cualquier abuso de autoridad que pueda suscitarse en este contexto. 

Por esta razón, a grandes rasgos, a lo largo de la evolución de este concepto se ha coincidido en que tanto las atribuciones de la Administración, como las conductas de los particulares que puedan resultar sancionables, deben encontrar fundamento en una norma. Asimismo, es necesario realizar un análisis casuístico sobre el grado de culpabilidad en el hecho para garantizar cierta razonabilidad y proporcionalidad en las sanciones.

La Contratación Pública constituye un régimen especial por medio del cual, la Administración con la colaboración de particulares adquiere los bienes, obras y servicios que requiere para satisfacer el interés público de manera adecuada, a los que no podría acceder por sí sola por los costos significativos que implicaría. 

En virtud de la importancia que presenta la Contratación Pública es necesario que la Administración establezca una serie de sanciones que permitan el cumplimiento del bien común, para garantizar la eficacia y eficiencia del contrato. 

La potestad sancionatoria en materia de Contratación Pública se divide en dos ámbitos principales:

1. Potestad Disciplinaria (sanción a funcionarios públicos):

Conforme al artículo 211, inciso 1, de la Ley General de Administración Pública, el servidor público es responsable disciplinariamente por actos contrarios al ordenamiento jurídico cometidos con dolo o culpa grave, sin perjuicio de otras normas disciplinarias más severas.

Asimismo, el artículo 124 de la Ley General de Contratación Pública establece que esta responsabilidad es de naturaleza administrativa y civil, sin excluir eventuales sanciones penales o la reparación de daños y perjuicios. Las sanciones aplicables incluyen apercibimiento por escrito, suspensión sin salario hasta por tres meses, despido sin responsabilidad patronal o cancelación de credenciales.

El artículo 126 del mismo cuerpo normativo, detalla los criterios para determinar la sanción, considerando factores como el impacto negativo en el servicio público, el rango del servidor, la reiteración de conductas sancionadas, las circunstancias de urgencia y la protección de los bienes de la entidad.

Estos criterios buscan asegurar que las sanciones sean razonables y, por ende, que no se trate de imposiciones arbitrarias.

2. Potestad Correctiva (sanción a particulares):

De igual forma, el artículo 118 de la Ley General de Contratación Pública regula las sanciones a los particulares, que son también de naturaleza administrativa y civil, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran derivarse. Cabe señalar que las causales de sanción para particulares son más reducidas que para los funcionarios, por el diferente grado en su deber de diligencia.

Sobre las multas y cláusulas penales

Un sector ha determinado que no se trata de sanciones por no tener una naturaleza aflictiva y que se trata, por el contrario, de indemnizaciones. No obstante, el argumento principal para defender esta postura se basa en que son el resultado de la voluntad de las partes en el momento en que se pactó el contrato, argumento que resulta insuficiente, pues con él no se cuestiona la naturaleza que, como vimos, es lo que caracteriza principalmente a la sanción, sino que se parte del origen, es decir, del hecho generador por medio del cual se estipula la multa o cláusula penal. Y no eso, pues, aunque se estime la voluntad de las partes, es lo cierto que del lado del oferente, lo que se da es una aceptación, sin mayor margen, de un clausulado sancionatorio. Lo puede objetar, o pedir aclaración, pero se trata de un alcance contractual que se da por una decisión unilateral, de la parte pública. 

Lo cierto es que ambas, en todo caso, no solamente poseen un fin aflictivo, debido a que ante un incumplimiento o ejecución tardía o anticipada se deben aplicar, también tienen una característica propia de las sanciones y es el fin disuasorio, ya que, una vez estipuladas en la norma, independientemente de que su origen sea legislativo o contractual, buscan impedir que se actúe contrario a lo dispuesto, para evitar la aplicación de la sanción respectiva. 

Ahora bien, si consideramos que es una sanción ¿se trata de una sanción civil o administrativa? Al indicarse que tiene origen en el contrato, se ha afirmado que se trata de una sanción civil porque es el resultado de la voluntad de las partes. No obstante, tal y como se ha puesto de manifiesto, la Administración posee un ius puniendi que no puede obviarse y que genera que el contratista se encuentre en una posición inferior respecto de ella, no se trata, por ende, de una igualdad de partes, como la existente en los contratos civiles, por lo cual, es más bien una sanción de carácter administrativo. 

Asimismo, el aplicar la analogía de la cláusula penal y la multa en materia civil y comercial, se pone en riesgo inminente la autonomía del Derecho Administrativo que, por sus características ha debido desarrollar un régimen particular y que permita el ejercicio de sus funciones y potestades, siempre dentro de los límites de la proporcionalidad y la razonabilidad.

En conclusión, es posible afirmar que en materia de Contratación Pública, el régimen sancionador adquiere especial relevancia como un instrumento preventivo que pretende asegurar la adecuada gestión de los recursos públicos, como de alcanzar el interés general inmerso en toda contratación. 

Las multas y cláusulas penales cumplen funciones de disuasión y coerción propias del Derecho Público, alejándose de una interpretación meramente civilista basada en la voluntad de las partes como único argumento. De ahí, se evidencia la necesidad de reconocer su naturaleza predominantemente sancionatoria y administrativa. 

En definitiva, resulta indispensable, para evitar arbitrariedades y salvaguardar la autonomía del Derecho Administrativo, que la potestad sancionatoria sea ejercida con rigor técnico, sea proporcionalidad y razonabilidad, fundamentada expresamente en norma previa, sometida a un control jurídico y que se respeten los derechos fundamentales de los administrados, como los derechos de los oferentes y/o contratistas. 

1. Ronald Hidalgo Cuadra, La Sanción Administrativa (San José, Costa Rica: ISOLMA, 2010).