1. Naturaleza jurídica

De conformidad con lo que establecen los numerales 31 inciso 1 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y 45.1 de su Reglamento, en nuestro ordenamiento jurídico no es el adjudicatario de la respectiva licitación el que recibe la calificación de concesionario (sea éste una compañía, un consorcio o una persona física), sino la denominada sociedad anónima nacional que ese adjudicatario debe constituir a fin de suscribir el contrato de concesión con la Administración concedente. De esta forma, es la sociedad anónima nacional la que resulta obligada a ejecutar las obras y prestar los servicios acordados en el contrato de concesión, sin perjuicio de la solidaridad del adjudicatario que la propia ley establece. 

Así, esas dos normas, una de la ley y otra del reglamento, ordenan la constitución de una sociedad anónima nacional a fin de instrumentalizar el contrato de concesión, delimitan su objeto social única y exclusivamente a la ejecución del contrato, establecen una causa de disolución especial de la sociedad (una vez terminada la concesión y comprobada la inexistencia de pasivos contingentes a cargo de ella), fijan específicamente los parámetros para determinar su capital social, e imponen los porcentajes de participación que deben tener los socios en el capital social; todos ellos condicionamientos externos inimaginables en cualquier otro tipo de sociedad anónima.  

En consecuencia, la sociedad anónima nacional no sólo no nace de la autonomía de la voluntad de partes – como es lo propio en cualquier contrato asociativo– sino que además está sujeta a detalladas regulaciones, no sólo en su marco externo, sino también en su propia vida interna, cuyos aspectos técnicos, financieros, comerciales o contables, el quantum y el modo de su actividad están también sometidas a normas, directrices y en ocasiones hasta órdenes que la Administración dicta para ella. Más aún, de conformidad con lo que permite el artículo 36 del Código Civil, también se limita su capacidad jurídica, pues no sólo se establece la obligatoriedad de su constitución, sino que también se le establece un objeto reglado ceñido únicamente a la ejecución del contrato de concesión.

2. El principio de licitación pública y su relación con el carácter intuitae personae o personalísimo del contrato de concesión

Conforme al artículo 182 de la Constitución Política, la licitación pública constituye un principio esencial y necesario en la contratación administrativa. Así que, a diferencia de lo que acontece en el ámbito privado, en el que puede contratarse con quien se quiera, cuando se trata de la Administración Pública, su elección se somete a determinadas reglas de obligado cumplimiento dirigidas a que la escogencia del contratista se realice siguiendo criterios objetivos.

Ahora bien, tratándose del contrato de concesión, debe resaltarse que el mismo se caracteriza por ser de carácter personalísimo, lo que implica que las condiciones del oferente son determinantes para su selección. En razón de ello, el concesionario es seleccionado por la Administración en virtud de sus características únicas y específicas que lo califican para el desarrollo adecuado del objeto contractual.

Además, a ese carácter personalísimo del contrato de concesión se une, necesariamente, el procedimiento de licitación que constituye el instrumento por medio del cual la Administración pública se asegura que la elección recaiga en aquél oferente que haya demostrado y acreditado ser el más idóneo para ejecutar el objeto contractual.

De manera que, al ser el contrato de concesión intuitae personae o personalísimo por excelencia, una vez adjudicada la licitación correspondiente, le compete al mismo adjudicatario desarrollar las actividades necesarias para cumplir con el objeto contractual.  De ahí que, si el concesionario es seleccionado por la Administración con ocasión de la calificación técnica que acredita en su oferta para la ejecución de la obra y la explotación de los servicios, debe proceder a ejecutar el objeto del contrato por sí mismo, toda vez que su selección se verificó sobre esa base que determinó la voluntad de la Administración licitante; eso sí, sin perjuicio de las subcontrataciones y cesiones que en los términos y con los límites de la ley efectivamente se pueden verificar.

En este sentido, la misma Sala Constitucional ha señalado claramente que:

“Así, una característica típica de la contratación administrativa es que crea una obligación o un derecho personal a cargo o a favor del contratante, según se esté en presencia de “colaboración” o “atribución”, respectivamente; dicho en otros términos, se trata de un acto intuitae personae. Así resulta preponderante la elección de la autoridad concedente respecto del concesionario cuya competencia técnica y capacidad financiera y ética garanticen la mejor ejecución del servicio público. De ese carácter personalísimo de la contratación administrativa se desprende el corolario de que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato le corresponden personalmente al concesionario lo que no excluye la posibilidad de una transferencia de la concesión bajo ciertos supuestos. La confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero no autorizada administrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuitae personae entraña la ilicitud de la cesiones y subcontrataciones no autorizadas.”^[i]

3. La sociedad anónima nacional o concesionaria y su conciliación con el carácter intuitae personae o personalísimo del contrato de concesión

La filosofía que subyace e impulsó la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos fue contar con un instrumento jurídico que permitiera la atracción de la inversión privada en la construcción, conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público. No obstante ello, la Ley no previó al contrato de concesión de obra pública con servicios públicos como un típico negocio financiero, sino que, por el contrario, procuró mantenerlo apegado al principio intuitae personae que tradicionalmente lo ha caracterizado.

Ahora, como se dijo anteriormente, en nuestro ordenamiento jurídico quien recibe la calificación de concesionario no es el adjudicatario, sino la persona jurídica conformada con la participación de éste en su capital social (la llamada sociedad anónima nacional o concesionaria). Por ello, dicha sociedad anónima nacional o concesionaria lo que hace es asumir los derechos y obligaciones nacidas del acto de adjudicación y posterior perfeccionamiento de la relación contractual a favor del adjudicatario, toda vez que el acto de adjudicación se dicta a favor de un adjudicatario y es respecto de ese adjudicatario, y no de la sociedad concesionaria que la Administración concedente ha determinado la aptitud para ejecutar el contrato de concesión específico.

Es así que, para resguardar el carácter personalísimo del contrato de concesión, en nuestro ordenamiento jurídico no sólo se ha establecido la obligación de que el adjudicatario domine la sociedad concesionaria manteniendo la titularidad de la mayoría del capital social durante toda la vigencia del contrato, sino que además, por interpretación de la Contraloría General de la República, de ser el adjudicatario un consorcio, el contenido del acuerdo consorcial mediante el cual las partes estipulan sus derechos y obligaciones respecto de la concesión debe: o pasar a formar parte íntegra del contrato social de la sociedad anónima nacional creada, o bien mantener su vigencia por todo el tiempo de ejecución contractual.^[ii] Ello es así, habida cuenta que, si la Ley recurre a la constitución de la sociedad concesionaria, lo es única y exclusivamente con el objeto de facilitar un financiamiento por el mercado, al poder hacer uso del financiamiento por capitalización durante la etapa de construcción, según lo permite el numeral 46 de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, mas no para desnaturalizar, trastocar, transformar o cambiar al verdadero concesionario. 

De tal manera que, si la sociedad anónima nacional asume los derechos y obligaciones nacidos del acto de adjudicación y posterior perfeccionamiento de la relación contractual entre el adjudicatario y la Administración concedente, ello significa que se hace cargo o acepta derechos y obligaciones preexistentes del adjudicatario, obtenidos de conformidad con las bases del procedimiento de licitación tramitado. Por lo tanto, es claro que la sociedad anónima nacional no tiene un derecho de concesión originario e ilimitado que pueda extender, modificar o ejecutar a placer, sino que la ejecución del contrato de concesión al cual ciñe su objeto la Ley, está previamente determinado por los términos y condiciones de la contratación que otorgaron previamente esos derechos y obligaciones al adjudicatario y que usualmente son: en primer lugar el cartel, la oferta y el acto administrativo de adjudicación; conjunto que constituye la base del contrato de concesión.

4. Mutaciones de la sociedad anónima nacional o concesionaria
   1. Responsabilidad ilimitada

Las sociedades anónimas inscritas en el Registro Público tienen personalidad jurídica.^[iii] En consecuencia, una sociedad anónima es centro de imputación de derechos y obligaciones.  Es en virtud de esa personalidad jurídica que los socios normalmente no son responsables de las obligaciones sociales. Consecuentemente, la responsabilidad de los socios se limita a su aporte en la sociedad.^[iv] De igual forma, los representantes de una sociedad tampoco responden por las obligaciones de esta, siempre y cuando estos actúen dentro de la esfera de sus competencias y al margen de la legalidad.

No obstante lo anterior, la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos en su artículo 31 establece que “el adjudicatario queda obligado a constituir, en un plazo máximo de noventa días naturales contados a partir de la firmeza del acto de adjudicación, una sociedad anónima con la cual será celebrado el contrato de concesión. Asimismo, será responsable solidariamente con esta sociedad anónima por el plazo de la concesión.”^[v] Esta última disposición elimina en su totalidad la responsabilidad limitada de la cual normalmente gozarían los socios de una sociedad anónima, siempre y cuando estos socios sean también los adjudicatarios.

1. 2. Libre transmisión de acciones - capital social

Nuestro Código de Comercio establece – como regla general - que a menos que expresamente se acuerden restricciones en el pacto social, la acción (o más apropiadamente el título accionario) constituye un título valor de libre transmisión.^[vi]

Empero, aquí nuevamente, el artículo 31 de la Ley de General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, incide en esta característica propia de la sociedad anónima – libre transmisión – toda vez que en su inciso cuarto establece que “en ningún caso, el adjudicatario podrá tener una participación inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social”. En razón de esta limitación, ese cincuenta y uno por ciento no puede ser libremente transmitido, debiendo conservarlo en todo momento el adjudicatario, salvo autorización expresa de la Administración concedente y, según el caso específico, también de la Contraloría General de la República.

Adicionalmente, el inciso 2 del artículo 46 de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos establece que “el concesionario deberá comunicar a la Administración concedente cualquier modificación del capital social y permanentemente tendrá a disposición de ella y la Contraloría General de la República, el libro de accionistas al día”.

Interesa resaltar también que en el inciso 3 del artículo 31 de la Ley de reiterada cita se dispone que “El capital social inicial será de al menos un veinte por ciento (20%) del valor del gasto total proyectado para construir la obra y, una vez concluida, para la explotación del servicio. Cuando sea necesario para resguardar el interés público pretendido por la concesión, la administración concedente podrá definir cada año las variaciones del gasto total proyectado, con el propósito de que en el capital social se efectúen los ajustes correspondientes, pero no podrá ser menor al porcentaje señalado. En tal caso, el concesionario dispondrá de sesenta días hábiles para ajustar el capital y depositar el ajuste correspondiente, en un banco del Sistema Bancario Nacional, a la orden del Consejo Nacional de Concesiones.” Consecuentemente, el carácter de concesionaria limita ostensiblemente la libertad de fijar, al libre albedrío de los socios, el capital social de la sociedad, en el tanto que éste debe estar en función de los parámetros establecidos por la Administración en el cartel de licitaciones u otros actos o documentos anteriores a la constitución de la sociedad anónima nacional o concesionaria.

1. 3. Plazo

En términos generales, la existencia legal de una sociedad es perpetua, a menos que se acuerde un plazo menor en su pacto social.  En Costa Rica, sin embargo, se ha interpretado que la ley no permite plazos indefinidos, por lo que se debe determinar un plazo fijo^[vii]. Este plazo se puede acortar o extender a voluntad y conveniencia, y por lo general, oscila entre los cincuenta y los cien años. 

Empero, la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos establece que la sociedad anónima nacional o concesionaria “deberá ser disuelta, una vez terminada la concesión y comprobada la inexistencia de pasivos contingentes a cargo de ella”^[viii], fijándole así un plazo definido. De esta forma, se refuerza una vez más que la sociedad anónima nacional o concesionaria no es una sociedad anónima ordinaria, sino que obedece al carácter público que la distingue.

1. 4. Objeto

A diferencia de otras jurisdicciones en las cuales se requieren descripciones integrales, meticulosas y extensas del objeto de la sociedad anónima, en la legislación costarricense el objeto comercial y las actividades locales están implícitos. Sin embargo, si bien las descripciones generales y sencillas bastan y son comunes, las descripciones detalladas también son permitidas.

En cuanto al objeto de la sociedad anónima nacional o concesionaria, cobra especial importancia lo que establece la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos en su artículo 31, inciso 2, al disponer que “esta sociedad tendrá como objeto único y exclusivo la ejecución del contrato de concesión y le serán aplicables las normas del Código de Comercio.”.

Recobra importancia entonces la casi superada doctrina del Derecho Anglosajón denominada “ultra vires”.  Bajo esta doctrina, un acto más allá del objeto específico de una determinada sociedad era considerado nulo. El argumento de esta corriente es que una sociedad se constituía para la consecución de un objeto u objetos específicos, y por lo tanto, no podía ejercer actos distintos a los relacionados con éstos o actos para los cuales no estaba autorizada.

De la interpretación del inciso 2 del artículo 31, se colige que la sociedad concesionaria, por mandato legal, tiene un objeto único y exclusivo, cual es la ejecución del contrato de concesión.  Consecuentemente, cualesquiera actos o contratos no destinados a este objeto podrían ser considerados nulos.

1. 5. Rematario

En cuanto a la quiebra, los artículos 61 y 62 de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos también contemplan reglas especiales para la sociedad anónima nacional que no aplican para las sociedades anónimas ordinarias. 

Lo relevante de estos numerales es que concluyen que sólo pueden ser rematarios las empresas o los consorcios empresariales que cumplan con los requisitos indicados en el cartel de la concesión respectiva, con lo cual se reafirma una vez más el carácter personalísimo propio de toda concesión.

5. Conclusión

La sociedad concesionaria debe entenderse como una sociedad de capital cuyo fin primordial es dar el mayor valor posible a sus accionistas, pero siempre atendiendo las reglas específicas e inexpugnables que anteceden y dan base a su creación. Así pues, la sociedad concesionaria debe conciliar la maximización de utilidades en favor de sus accionistas – fin inherente de toda sociedad anónima – con la satisfacción del interés público para cuya satisfacción ha sido creada, todo ello con estricto apego a las obligaciones acordadas con la Administración concedente, a las bases y términos de la contratación, y a los diversos controles administrativos. Es esa dicotomía y sus dimensiones paralelas las que individualizan y caracterizan a la sociedad anónima nacional o concesionaria.

De ahí que, sin importar si asistimos al fenómeno de la publificación del Derecho privado, o, antes bien, a la huida del Derecho administrativo, lo que bien retrata la sociedad anónima nacional o concesionaria es que, al decir de Santofimio Gamboa: "En cuanto dialécticos, los subsistemas jurídicos normativos del derecho administrativo y del privado se relacionan y nutren a su vez con la totalidad de los subsistemas del derecho positivo, están en permanente comunicación con éstos, haciendo del derecho positivo un todo o unidad homogénea e inseparable. El derecho en sí mismo es uno sólo parcelado para efectos científicos y académicos, pero que en su práctica, cotidianidad y dinámica, funcionan sincronizados, haciendo que cada una de sus partes funcionen armónicamente en favor del universo jurídico, al que conocemos como derecho positivo."[ix]