El tema de la posibilidad de utilización de las cláusulas de proximidad en España está afectado por apriorismos y respuestas automatizadas, que no aportan los matices quirúrgicos que necesita toda aproximación jurídica. Es necesaria una clarificación conceptual, doctrinal y normativa¹.

En el marco jurídico de la UE están prohibidas las cláusulas de “proximidad”, ligadas exclusivamente a las características territoriales del sujeto del contrato -sede, domicilio, origen u otras consideraciones equivalentes-, que no están justificadas sobre la base de una razón imperiosa de interés general o de la mejora de la calidad prestacional; sino que persiguen un objetivo puramente económico nacional, regional o local. Estas serían las cláusulas de proximidad que calificamos como las de “arraigo territorial en sentido estricto”.

Por el contrario, las cláusulas de “proximidad”, vinculadas al objeto del contrato, no están prohibidas en el Derecho de la UE, de acuerdo con la doctrina del TJUE en el asunto CONSTE. Están serían las cláusulas de proximidad “estratégicas” o “de calidad prestacional”. Los órganos de contratación pueden establecer estas cláusulas cuando estén justificadas sobre la base de una razón imperiosa de interés general o de una mejora funcional u operativa de la prestación, siempre que sean no discriminatorias y proporcionadas. El elemento clave es la adecuada motivación en el expediente.

El mandato general del artículo 1, Ley 9/2017 de contratos del sector público en España, de integración preceptiva de consideraciones sociales y ambientales, se está completando y reforzando mediante una “motorizada” normativa sectorial, especialmente autonómica, que definen objetivos de “proximidad” para la compra pública, ligados al apoyo de las políticas públicas de cambio climático, de despoblamiento y fomento de la economía rural en zonas desfavorecidas, de economía circular, de impulso de las PYME y las empresas emergentes, de fomento de las energías renovables, de seguridad sanitaria o  alimentaria y de reforzamiento de las cadenas de suministro. Esto refuerza la motivación del órgano de contratación a la hora de acreditar la concurrencia de una razón imperiosa de interés general en el marco del expediente.

En las cláusulas de proximidad no solo importa el espacio, sino también el tiempo, es decir, la proporcionalidad dependerá “cuándo” se piden y a “quién” afectan. Las cláusulas que deban ser cumplidas en el momento de la ejecución del contrato, tienen más fácil superar el test de proporcionalidad, que las de deban acreditarse en el momento de presentación de la oferta. Dicho de otra forma, tienen menos riesgo jurídico, las cláusulas de proximidad que debe cumplir el contratista -como condición especial de ejecución o criterio de adjudicación automático en el que el licitador asume determinados compromisos a cumplir en la fase de ejecución- o el licitador propuesto como adjudicatario -como compromiso de adscripción de medios-, que las exigidas o aplicables a todos los licitadores en el momento de presentación de la oferta. Debe, en todo caso, seleccionarse, caso por caso, la medida menos restrictiva, en términos de acceso a la licitación, para cumplir el objetivo de interés público.

Los órganos de contratación pueden aprovechar las herramientas disponibles en la actualidad para facilitar la compra de proximidad, como la realización de consultas disponibles para conocer el tejido productivo local y, sobre esta base de conocimiento del mercado, la introducción de criterios cualitativos en la definición de la prestación o la valoración de las ofertas o la utilización adecuada de la división en lotes.  Asimismo, pueden aprovechar el potencial de determinados conceptos como vía indirecta para facilitar e incentivar, aunque no asegurar, la compra de proximidad de alimentos, mediante la definición de cláusulas, ligadas al objeto del contrato, por referencia a conceptos como las “cadenas cortas de distribución” o el producto “fresco”, “de temporada” o “ecológicos”.

Como vía más directa, habrá que tener en cuenta la limitada posibilidad de recurrir a la compra de “productos locales” cuando el objeto del contrato lo justifique, como los servicios de promoción turística o de fomento del consumo de productos locales. Asimismo, proponemos la compra de “productos locales” como condición especial de ejecución en los contratos de obra o servicios, ya que entendemos que adecuadamente justificada sobre la base de razones estratégicas, como, entre otras, la cohesión territorial o el desarrollo rural de zonas desfavorecidas, y configurada de modo no discriminatorio, son la vía más plausible para la superación de las exigencias del test de proporcionalidad. Su configuración como condición especial de ejecución no supone una barrera de acceso a los licitadores a la licitación, ya que es una obligación que solo afecta al contratista, que en la ejecución del contrato puede acceder con libertad a un mercado abierto para proveerse de productos para la ejecución del servicio o la obra. Todo ello debe entenderse, sin perjuicio, de que puedan concurrir circunstancias de mercado, que habrá que verificar caso por caso, que puedan, en la práctica, representar una barrera efectiva de acceso a la contratación.

Las cláusulas que utilicen los conceptos mencionados en este punto tendrán que estar definidas, y justificadas, de modo adecuado en los pliegos. Se hace necesario, en todo caso, la definición jurídica armonizada, a nivel comunitario, de alguno de estos conceptos, como la compra de “cadenas cortas de distribución”, para su utilización segura, y con resultados estratégicos tangibles, en el marco de la contratación pública.

El existente, aunque limitado, margen para el establecimiento de cláusulas de proximidad “estratégicas” o “de calidad prestacional”, definido por el siempre “liquido” test de proporcionalidad, y condicionado por la inseguridad jurídica y un contexto cultural en el sector público reticente a estos planteamientos, abogan por la necesidad de reformas legales, a nivel comunitario, que definan de forma precisa las posibilidades y límites y los sectores, siempre esenciales, para la utilización de las cláusulas de proximidad. Muestra de ello, es la regulación sectorial de la UE en materia de residuos, que ha integrado desde hace décadas el principio de proximidad en la definición y configuración de los servicios públicos de gestión de residuos, lo cual ha dado la base jurídica para el juego de las cláusulas de proximidad en la contratación de los indicados servicios, como muestra la doctrina del TJUE y del TS.

La introducción de la “preferencia europea” en las Directivas de contratación Pública, como ya ha manifestado la Comisión Europea, va a introducir un factor de “proximidad”, que es esencial para reforzar las cadenas de suministros y la capacidad productiva en sectores esenciales en la UE. Esto supone un cambio de paradigma que, tras el impacto “revelador” de las crisis recientes sobre nuestras debilidades y dependencias de terceros países (p.e., COVID), reequilibra la balanza entre la libre circulación de productos y servicios y las razones imperiosas de interés general, en este caso orientándola hacia la seguridad, la sostenibilidad y la resiliencia de la sociedad europea. Esta preferencia europea debería articularse con relación a aquellas prestaciones donde la contratación pública pueda estar contribuyendo a procesos de deslocalización (sanitario, p.e.), que generen riesgos significativos para la resiliencia de las comunidades locales o regionales en la UE.

La revisión de las Directivas de contratación pública debería ser un momento adecuada para valorar la posibilidad de introducir, además de la “compra europea”, la compra de “producto local”, adecuadamente definida, por razones de seguridad de la población frente a eventuales crisis, de reforzamiento de la capacidad productiva, de resiliencia de las comunidades locales y de cohesión territorial y de coherencia con las políticas de economía circular y climática. El planteamiento de esta “excepción estratégica” debería plantearse, no con carácter general, sino con relación a los sectores considerados esenciales, como el alimentario. La aplicación de dicha excepción en materia alimentaria podría incluso valorarse con relación a determinadas zonas o territorios rurales desfavorecidos, prioritarios para la consecución de objetivos de cohesión social o de carácter ambiental. Todo ello debería ir acompañado de una definición armonizada en la UE del concepto de “producto local”.

Asimismo, en coherencia con la voluntad política expresada por el legislador sectorial, especialmente autonómico, en pro de la compra de proximidad, el Reino de España podría aprovechar el espacio de la contratación pública “sin interés transfronterizo cierto”²para permitir la compra de proximidad con relación a sectores esenciales, como el alimentario, mediante la previsión de procedimientos simplificados³ o de reglas de reserva o preferencia⁴ en favor de los productores locales. Si se opta por dicho camino el legislador deberá garantizar el máximo nivel de seguridad jurídica a los órganos de contratación, en la definición de conceptos como “producto local” e “interés transfronterizo cierto”, y minimizar el impacto en otros objetivos de la contratación pública.