1. Naturaleza de la prohibición

El Capítulo V del Título I de la Ley General de Contratación Pública (en adelante LGCP) establece una serie de impedimentos para constituirse como contratista del Estado, fundamentalmente basados en prevenir conflictos de interés y, en general, situaciones en que un interés privado pueda sobreponerse al interés público. En el fondo, lo que busca es dotar de probidad al proceso de compra.

Se trata de las denominadas prohibiciones que constituyen una afectación a la capacidad de obrar que se produce por una limitación dispuesta por la ley a la libertad de empresa y de comercio en supuestos taxativos y delimitados.

Nuestra Constitución Política tuvo desde 1949 una preocupación sobre este tema, al disponer en su artículo 112 que los diputados “… no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores, administradores o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos.”. Esta norma resulta extensiva a los ministros, y su incumplimiento conlleva la perdida de la credencial de diputado.  

La existencia de un derecho fundamental para ser contratista del Estado debe descartarse; indudablemente alcanzar el estatus de contratista permite contribuir a las funciones públicas, pero no debe confundirse con el derecho de acceso a un cargo en la Administración Pública que constituye un genuino derecho fundamental. En su sentencia No. 001702-F-S1-2021 de las 9:20 horas del 12 de octubre de 2021, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia expresa con acierto:

“VIII.- La libertad de contratar y la libertad de empresa, derechos individuales de rango constitucional, pueden ser restringidas en los supuestos que el propio artículo 28 de la Constitución Política prevé, es decir, en el tanto su ejercicio dañe la moral social o el orden público, o no perjudiquen a tercero. La Ley de Contratación Administrativa, establece en los numerales 22 y 22 bis un régimen de prohibiciones que limita la participación de algunos potenciales oferentes en los procedimientos de contratación administrativa en procura de garantizar la transparencia en las contrataciones públicas y con el fin de evitar situaciones de conflicto que comprometan el interés público. Concretamente, el artículo 22 bis contempla en forma taxativa los supuestos en los cuales aplica la prohibición, es decir, dispone los sujetos que están inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa.”

El principio de libre competencia que propugna por una concurrencia que favorezca participación de los licitadores en el procedimiento que, a su vez, redunda en una mayor calidad de las prestaciones con el mejor rendimiento de los recursos (artículo 8, inciso f-), tiene al frente un principio de integridad que limita esa libre participación en la actividad de contratación con fondos públicos, ante la primacía de los valores éticos, la buena fe, la responsabilidad y del interés público (artículo 8 LGCP).

1. Alcances

El régimen de prohibiciones en la LGCP se establece sobre diversas líneas: el cargo desempeñado, el parentesco y los intereses comerciales o privados en general.

En el primer caso se sitúan el Presidente y los vicepresidentes de la República; los ministros, con cartera o sin ella; los viceministros; los diputados de la Asamblea Legislativa; los magistrados propietarios y suplentes del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones; el Contralor y el subcontralor Generales de la República; el Defensor y el defensor adjunto de los Habitantes; el Procurador General y el Procurador General adjunto de la República; el Tesorero y el subtesorero nacionales, el Fiscal General de la República, el Director y el Subdirector de Contratación Pública; el Regulador General de la República; los superintendentes de entidades financieras, de Valores, de Seguros y de Pensiones, así como los respectivos intendentes y los jerarcas de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

De igual manera están sujetos a prohibición todos los servidores públicos con la entidad para la cual prestan sus servicios, así como los miembros de su junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes, tanto de las instituciones descentralizadas como de las empresas públicas, los regidores y síndicos propietarios y suplentes y el alcalde y los vicealcaldes municipales.

El parentesco agrupa al segundo grupo de personas que tienen prohibición para constituirse como contratistas del Estado. Se trata del cónyuge, compañero o compañera en unión de hecho, y quienes posean el tercer grado de parentesco, por consanguinidad o afinidad, con alguno de los funcionarios que tienen prohibición.

En el tercer grupo está constituido por las sociedades en cuyo capital social, en puestos directivos o de representación participe alguna de las personas con prohibición o sean beneficiarias finales. Asimismo, las personas jurídicas sin fines de lucro (asociaciones, fundaciones, cooperativas) en que las personas con prohibición ostenten algún cargo como directivos, fundadores, representantes, asesores, o cualquier puesto con poder de decisión. Se contemplan los grupos de interés económico en los cuales participe alguna de las personas sujetas a prohibición.

Finalmente, la LGCP establece como prohibición un supuesto que describe, más propiamente, una posible ventaja indebida. Se trata de las personas físicas que no se desempeñen como funcionarios del ente que promueve el concurso, o personas jurídicas pero han intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, han participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, en la etapa de ejecución o deban participar en su fiscalización posterior, salvo que se liciten conjuntamente el diseño y la construcción de la obra, las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración, o en aquellos casos derivados de un contrato de asociación público-privada donde se presenten tales supuestos.

También incurren en una causal de prohibición las personas jurídicas que contraten a un exservidor público que hubiere intervenido en alguna etapa del procedimiento. Esa intervención consiste en cualquier insumo que sea utilizado en el procedimiento en cuestión.

Se dispone, asimismo, que los oferentes se encuentren impedidos de contratar cuando incorporen alguna de las personas físicas o jurídicas sujetas a la prohibición dentro de la lista de subcontratistas que indique su oferta.

Una valoración crítica de las diferentes causales nos conduce a poner en duda la razonabilidad de ciertos enunciados normativos para abordar una restricción a derechos constitucionales al comercio o al trabajo, como sucede con los siguientes ejemplos: 

• La extensión al cónyuge, compañero, y parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, de la prohibición que cubre a todos los servidores de una institución, para contratar con la entidad en la que prestan servicios, ocasiona que puedan verse inhabilitadas para ser contratistas cuando la vinculación de los parientes con el proceso de selección es inexistente y su relación en la fase de ejecución absolutamente improbable. Anteriormente con la Ley de Contratación Administrativa, la prohibición se presentaba si ese cónyuge o pariente tenía injerencia o poder de decisión en el proceso de compra o en la ejecución del contrato. Una organización gubernamental grande y compleja, tiene múltiples operaciones y procesos distantes unos de otros, que nada involucran a un pariente en las decisiones de compra o en la ejecución de un contrato.
• La presencia de un trabajador en la empresa el cual tuvo participación en la preparación de estudios preliminares, planos o especificaciones, figura como una prohibición, irrestricta y absoluta, para que esa empresa someta oferta para la ejecución de esa obra.  La forma de tratar con la posible ventaja que puede dar lugar la presencia de una persona -física o jurídica- que tuvo conocimiento de ellos al intervenir en su elaboración, fue motivo de controversia en la Unión Europea. El ordenamiento de Bélgica impedía la presentación de una oferta para un contrato público de obras, suministro o servicio por las personas que hayan estado encargadas de la investigación, estudio o desarrollo de tales obras, suministro o servicios, salvo que acredite que no se beneficia con una ventaja injustificada que pueda falsear las condiciones normales de competencia. La aplicación irrestricta de este precepto excluía del procedimiento a las personas físicas que hayan realizado determinados trabajos preparatorios aun cuando su participación no implique riesgo alguno para la competencia entre los licitadores, por lo que resultaba contraria a un principio de no discriminación¹.  Detrás de esta prohibición por participación previa en estudios o especificaciones, no hay un conflicto de intereses propiamente dicho, sino un problema de potencial ventaja indebida constatable, que es otra cosa. El falseamiento de la competencia (como la presencia simultánea de un miembro en dos consorcios, o de vínculos entre los licitadores) es una causa de exclusión, no de prohibición². Al formular el pliego pueden indicarse motivos de exclusión de las ofertas, pero únicamente la ley puede crear causales de prohibición, y no deben confundirse. La probidad e imparcialidad del proceso de compra no puede ponerse en las espaldas de las prohibiciones, únicamente. La perspicacia del pliego de condiciones para detectar ventajas indebidas dentro del proceso en concreto es esencial.
• Un subcontratista que posea un nivel de especialización calificado podría constituirse como proveedor único, por lo que la desafectación de las prohibiciones contemplada en el artículo 30 LGCP debería favorecerle, sin limitarla al contratista.
• La sanción por ofertar o ejecutar un contrato cubierto por la prohibición es una sola: la inhabilitación calificada que es la imposibilidad de participar en los concursos promovidos por toda la Administración Pública (artículos 118 b- y 119 c- LGCP). Al disponerse de una sola sanción la falta de proporcionalidad es un notable riesgo del marco fijado en la LGCP.

2. Efecto

La nulidad absoluta del acto de adjudicación o del contrato, era el efecto dispuesto por la anterior Ley de Contratación Administrativa, No. 7494 del 2 de abril de 1995, ante el incumplimiento al régimen de prohibiciones, lo que resulta congruente con el enfoque de la prohibición como una pérdida de la capacidad de obrar³; el artículo 19 del Reglamento a esa Ley colocó la inhabilitación para ejercer el comercio al lado del contratista cubierto por una prohibición.

En cambio, para la actual LGCP el efecto de incurrir en una prohibición ocasiona que el contrato se califique como irregular y exige su resolución según ordena el marco normativo pertinente (artículos 29 in fine y 103 LGCP, 279 y 293, incisos i y l, del Reglamento a la LGCP).

La resolución del contrato es la consecuencia de los incumplimientos graves y parece ligarse, no a una nulidad, sino a la falta de veracidad en la declaración jurada que debe constar en todo procedimiento de compra por oferente. Al calificarse por la LGCP el contrato como “irregular” cuando se celebra existiendo una prohibición, se abre la posibilidad de una indemnización de existir una ejecución satisfactoria, parcial o total, del objeto, descontando la utilidad prevista y, en caso de que no pueda ser cuantificada, un 10% sobre el monto cotizado, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

Esta disposición tiene como antecedente el artículo 210 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411 de 27 de setiembre de 2006, que cercenaba la utilidad en los casos de contratos irregulares, pero acotaba con tino que ese reconocimiento procedía en casos calificados con arreglo a principios generales de Derecho. Dentro de esos principios medulares en las relaciones contractuales encontramos la buena fe, entendida para la situación del pago del contrato irregular como la conciencia en el sujeto de que su conducta está acomodada a Derecho, pues no existe ninguna razón, en su fuero interno, para pensar que obra injusta o ilegalmente al llevar a cabo la obra o servicio para el que se le ha contratado, es determinante y no puede ser ignorado. Si el contratista incorporó en su oferta una declaración jurada manifestando que no le alcanzaban las prohibiciones para contratar, su buena fe queda en entredicho.

3. Deber de abstención

Un componente insoslayable del buen gobierno es una administración correcta de los conflictos de interés. Si el funcionario público conoce, no digamos la legislación orgánica de su entidad, sino por lo menos las metas y planes que refleja el presupuesto de la entidad, se incrementa su comprensión de las situaciones en que los intereses privados puedan afectar esas metas y planes. La identificación clara de los objetivos contemplados en un plan junto a un eficiente control interno, son los dos pilares que contribuyen a un buen gobierno. Administrar este riesgo es una tarea fundamental de toda organización, privada o pública.

El artículo 127 LGCP dispone para el funcionario público un deber de abstención en los procedimientos de contratación para todo tipo de decisión que posibilite algún beneficio para sí, su cónyuge, compañero o compañera en unión de hecho o sus parientes hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad o terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios y en los procedimientos en los que participen sociedades en las que las personas antes referidas ejerzan algún puesto de dirección o representación o tengan participación en el capital social o sean beneficiarias finales.

En cuanto al funcionario no se encuentra en el texto de la LGCP una sanción correlativa cuando desatienda este deber de abstención. En cuanto al contratista hay que aclarar que su celebración no conlleva automáticamente y por ese sólo hecho, un problema de nulidad o que deba resolverse el contrato, por lo que sus obligaciones permanecen. 

Esta misma norma impide a los servidores públicos adquirir acciones o cualquier tipo de participación en el capital social de personas jurídicas que tengan contratos en ejecución o actos de adjudicación en firme con las entidades para las cuales laboran, derivados de procedimientos en los cuales hayan tenido injerencia o poder de decisión. Es una previsión que, por los problemas de prueba y su falta de castigo, es susceptible de volverse inoperante. La adquisición de acciones de un contratista del Estado susceptible de originar un conflicto de intereses hace surgir el deber de abstención, por lo que vedar la compra sería una limitación ilegítima de las libertades constitucionales.

APRECIACIONES FINALES

Las prohibiciones para contratar con la Administración Pública constituyen una limitación a los derechos fundamentales que sólo puede ser dispuesta por la ley. La LGCP costarricense se ocupa en el artículo 28 de fijar las causales por las que se entiende imposibilitado el oferente de participar en un proceso de contratación, de una manera taxativa sin que una interpretación analógica o extensiva pueda admitirse.

La resolución del contrato es la consecuencia jurídica que la LGCP dispone para los casos de contrataciones celebradas con personas en quienes existe una causal de prohibición. Se trataría de un incumplimiento de las obligaciones, en especial del contratista privado que ha manifestado por declaración jurada la ausencia de prohibiciones en la oferta que somete al concurso. Otros ordenamientos, como el peruano, disponen la nulidad, como lo hizo en nuestro país la Ley de Contratación Administrativa. Cumplir un contrato nulo es diferente a cumplir un contrato que podría ser resuelto eventualmente. 

La descripción normativa no presenta dificultades, pero al ocuparse con amplitud en establecer limitaciones el marco estricto resulta desproporcionado en varias ocasiones. La severidad puede resultar confortable, pero desalienta a oferentes que deseen someter propuestas competitivas.

Ningún régimen de prohibiciones va a dotar de plena transparencia y probidad un proceso licitatorio, ni puede verse como una herramienta de inmunización. El pliego de condiciones tiene un trabajo que hacer al respecto.

1. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) de 3 de marzo de 2005 (asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03) Fabricom S.A. contra Bélgica. Véase: Trepte, P. Public Procurement in the EU. A Practicioner´s guide. Oxford University Press, 2007, p. 334. 

2. Al respecto: Miranzo Díaz, J. El difícil encaje en el Derecho de la UE de los automatismos legales establecidos a nivel nacional: novedades a la luz de la jurisprudencia del TJUE. En Gimeno Feliu, José María (director); Guerrero Manso de, Carmen, (coordinadora). Observatorio de los contratos públicos 2022. Navarra: Editorial Aranzadi S.A.U., pp. 164-165.

El motivo para excluir una oferta en un concurso licitatorio no se encuentra definido taxativamente, como acontece con los supuestos de prohibición. Uno y otro no deben entremezclarse, El estudio de referencia explica el caso de una empresa adjudicada que se ha negado a suscribir el contrato y se adjudicó a quien obtuvo el puesto siguiente. Resultó que la segunda empresa era parte del mismo grupo de interés económico que la primera, pero negó que ello hubiera afectado la preparación de ofertas. La Administración decidió dar por terminado el proceso licitatorio. El TJUE se manifestó a favor de mantener libre el proceso de toda potencial colusión entre oferentes y garantizar un nivel de competencia.  

3. La Ley General de Contrataciones Públicas del Perú, No. 32069, se inclina por la nulidad (artículos 70.2 y 71).

FUENTES

Doctrina:

Gimeno Feliu, José María (director) y Guerrero Manso de, Carmen, (coordinadora). Observatorio de los contratos públicos 2022. Navarra: Editorial Aranzadi S.A.U.

Trepte, P. Public Procurement in the EU. A Practicioner´s guide. Oxford University Press, 2007.

Legislación:

Ley General de Contrataciones Públicas del Perú, No. 32069 de 31 de mayo de 2024.

Jurisprudencia:

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) de 3 de marzo de 2005 (asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03) Fabricom S.A. contra el Estado de Bélgica.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 001702-F-S1-2021 de las 9:20 horas del 12 de octubre de 2021.