El artículo 23 de la LGCP dispone que en los procedimientos de contratación pública se fomentará la participación de las pymes, con lo cual el legislador habilitó un espectro amplio de posibilidades para que la Autoridad de Contratación Pública fije potencialidades en abierta coordinación con el Ministerio de Economía y Comercio como rector del tema conforme el mandato de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas (Ley  8262).

La decisión del legislador por el fomento de las pymes no se reduce a un artículo de la norma legal, sino que bajo una lectura integral del capítulo de la contratación pública estratégica, es necesario considerar que tiene como fin la materialización de las variables sociales, ambientales y económicas que reconocen los artículos 20 LGCP y 46 RLGCP. Si bien el RLGCP dispone el desarrollo social equitativo nacional y local, promoviendo entre otros el acceso de las Pymes, la reducción de la pobreza y la generación de empleo; es claro que para ello también se pueden generar estrategias desde los sectores sensibles que enumera el artículo 46 inciso a) del RLGCP; así como realizando  paulatinamente ejercicios de compra pública de innovación que puedan generar mayores oportunidades desde objetos no tradicionales y sus encadenamientos más sofisticado.

El artículo 50 de la Constitución Política, es el marco para la implementación de enfoques propios de la contratación pública estratégica, en tanto indica que el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza[1]. De ahí que, resulta natural que el legislador ordinario disponga de enfoques como los previstos en los artículos 20 y 23 LGCP, que se complementa con regulaciones especiales del artículo 20 de la Ley 8262 sobre la participación de las Pymes en la contratación pública.

De esa forma le corresponde a la Autoridad de Contratación Pública mediante su brazo técnico (artículos 128 inciso a) y 129 inciso a) LGCP) y en coordinación con el Ministerio de Economía Industria y Comercio al momento de definir el Plan Nacional de Compra Pública (política pública en los términos del artículo 48 RLGCP) definir los enfoques asociados a las ventajas para las pymes por objeto y por regiones, para lo cual le corresponde emitir los respectivos planes de acción e indicadores. Todo ello deberá orientarse de forma sistemática a cumplir el mandato del legislador en el artículo 23 que refiere “Estrategias y políticas para fomentar la participación de las pymes” para disponer una orientación amplia de fomentar la participación de las Pymes en la contratación pública que no hace sino desarrollar el contenido programático del artículo 50 constitucional y luego también se enumera una acción específica como lo es el caso de la regionalización que también se había tratado de impulsar mediante las "Medidas para incentivar la participación de empresas, pyme y empresas de la economía social en las compras públicas de la Administración, según criterios de localización y sostenibilidad"[i].

Es así como les corresponde a las autoridades competentes como rectores en materia de compras públicas y pymes, realizar los análisis necesarios en forma oportuna para definir qué elementos debe considerar para cumplir con la promoción de la participación de las pymes desde la contratación pública. Esta obligación se vino a clarificar y dimensionar en la LGCP pero ciertamente el artículo 20 de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas ya había señalado que para estimular el crecimiento y desarrollo de las PYMES, la Administración Pública desarrollará, bajo la coordinación del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), un programa de compras de bienes y servicios que asegure la participación mínima de las PYMES en el monto total de compras para cada institución o dependencia de la Administración Pública.

En forma complementaria, se emitió el Reglamento Especial para la Promoción de las PYMES en las Compras de Bienes y Servicios de la Administración (Decreto Ejecutivo No. 33305 y que se encuentra vigente desde el año 2006), incorporando un concepto de compra eficiente que permita la participación de las pymes en la compra pública, así como contemplando otras medidas como la posibilidad de compras consolidadas con entregas parciales, criterios de desempate y garantías de cumplimiento cubiertas por el Fondo Especial para el Desarrollo de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa. 

Desde la gobernanza, ese decreto ejecutivo también dispuso que la Dirección General de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa (DIGEPYME)  y la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa (DGABCA entonces y Dirección de Contratación Pública en la actualidad), asignaran el personal necesario para coordinar los programas, proyectos y cualquier otro aspecto relacionado con el tema de compras del Estado (artículo 16), que el MEIC firmaría convenios con instituciones para impulsar la participación de las pymes en la contratación pública con sus respectivas evaluaciones y recomendaciones; así como junto a la Dirección de Contratación Pública le corresponde a la DIGEPYME coordinar lo concerniente a la capacitación necesaria para esos fines.

Por otro lado, el artículo 25 del Reglamento Especial para la Promoción de las PYMES en las Compras de Bienes y Servicios de la Administración obliga a las instituciones a presentar un informe trimestral en materia de adquisiciones a las pymes que debe registrarse en el sistema Compra Red, que después de 10 años de discusión en el país se migró posteriormente al Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP), que es el contratado en la actualidad por la Dirección de Contratación Pública. De esa información, le corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio realizar la evaluación del programa previsto artículo 20 de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, que pareciera no atenderse desde el año 2017[ii].

Como puede verse existe todo un marco jurídico que promovía la participación de las pymes desde la contratación pública, por lo que la inclusión desde la LGCP no fue algo casual y necesariamente debe leerse en forma armónica para la mejor consecución de los fines perseguidos por el legislador ordinario.  Por lo que alcanzar el cometido del artículo 23 LGCP se impone realizar los análisis pertinentes  por las instancias competentes para que al momento de promover la política pública (Plan Nacional de Compra Pública) se cuente con la información suficiente en la etapa de prediseño para la discusión de todas las partes interesadas tanto públicas como privadas (artículo 48 RLGCP), en la propuesta de metas, indicadores y discusión de posibilidades para fomentar la participación en complemento con los enfoques de regionalización.

La implementación de la política pública no supone un ejercicio formal únicamente, sino un proceso de discusión real de partes interesadas que sustentado en datos permita definir metas claras y posibles. De ahí entonces, que una vez definidas esas metas, indicadores y plazos en materia de Pymes, resulta necesario que el plan de acción respectivo junto a las guías pertinentes permita que las administraciones y sujetos privados que aplican la LGCP, puedan articular de la mejor forma la implementación de esos criterios en las compras en dónde realmente agregue valor después de realizar los respectivos estudios de mercado o apoyarse en los realizados por la Dirección de Contratación Pública.

Es por ello que mientras se realicen los análisis necesarios, es viable la implementación de políticas horizontales o verticales para el impulso de las pymes en la contratación pública. Así entonces,  se puede fortalecer los enfoques de capacitación, acceso sencillo desde el sistema, reducción de barreras administrativas, apoyos financieros para lograr una mejor competitividad, mecanismos de pago expeditos, etc; pero también resultan plausibles las acciones afirmativas verticales como procedimientos especiales para pymes, reservas de mercado, fortalecer su participación desde la subcontratación e incluso utilizar estrategias de lotificación como se hace  por ejemplo en el caso europeo[iii].

Ciertamente existen operadores y actores que requerirán una norma específica para cualquier actuación bajo una lectura descontextualizada del principio de legalidad, sin embargo, el legislador fue amplio precisamente para que la Administración bajo un ejercicio de discrecionalidad técnica defina cuáles son los mejores mecanismos y esto sea validado en la etapa de prediseño por los actores para que refleje el contexto del mercado y la realidad de posibilidades, de forma que no se convierta en un ideal inalcanzable y sobre todo en un límite para la libre concurrencia y la sana inversión de fondos públicos.

Hoy más que nunca el Estado Social y Democrático tiene plena vigencia, como garantía de consecución de resultados para la prestación de servicios públicos de calidad y mejorar las condiciones de vida de los costarricenses. La lectura hermenéutica de los actores del sistema de contratación pública está marcada constitucionalmente desde la lógica de rendición cuentas hacia esos objetivos, que en palabras del Profesor RODRÍGUEZ-ARANA debe ser un Estado vinculado a la efectividad, especialmente en lo que se refiere a la realización de derechos fundamentales sociales que afectan al mismo contenido esencial de la dignidad del ser humano[iv].