1. Introducción

Señala RODRÍGUEZ-ARANA que actualmente se aprecia una tendencia hacia el nuevo derecho fundamental de la persona, el derecho al buen gobierno y a la buena administración de las instituciones públicas, lo cual incluye ciertamente el fomento de la concurrencia en la contratación pública^1. Es la brújula de la competitividad en la contratación pública, a la que se refiere GIMENO FELIÚ². 

En efecto, tal como lo afirma la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”)³, la competencia es la piedra angular de una contratación pública eficiente y eficaz, en tanto fomenta la innovación, mejora la calidad y precio (pudiendo suponer importantes ahorros de costos), contribuye a combatir la corrupción⁴, reducir ineficiencias y optimizar el gasto público, y, de allí que se alienten condiciones de competencia abiertas, justas, no discriminatorias y transparentes en los procesos de contratación pública, de modo que ninguna empresa, independientemente de su propiedad, nacionalidad o forma jurídica, reciba una ventaja indebida⁵.

Concurrencia y competencia son dos principios generales de la contratación pública, con especial relevancia en el momento del diseño de dicho régimen, de sus normas y actos derivados (pliegos, actuaciones, etc.) y en la fase de selección del oferente⁶.

En tanto principios generales, y tal como lo ha explicado la Oficina nacional de Contrataciones de Argentina (“ONC”), órgano rector de dicho régimen, constituyen el  origen y fundamento de las normas que integran el régimen de contrataciones; se encuentran estrechamente interrelacionados entre sí; representan importantes herramientas hermenéuticas para la solución de casos particulares; junto a los demás principios aplicables deben ser entendidos como un todo único, cuya hermenéutica armónica permita la solución de los conflictos; debiendo tenerse presente que ninguno de los principios generales posee, en sí mismo, un valor absoluto, sino que cada uno se interrelaciona con el resto en un juego de ponderaciones entre sí⁷.

Asimismo, diversas son las normas que establecen los principios de concurrencia y competencia en Iberoamérica.

Así, la Ley General de Contratación Pública Nº 9986 de Costa Rica, entre los principios generales de la contratación pública incluye el “principio de libre concurrencia”, de modo que en los procedimientos de contratación pública se procure “la más amplia competencia” y “No se podrán establecer restricciones injustificadas a la libre participación”⁸.

En Argentina, el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, contenido en el Decreto N° 1023/01 (“RCAN”), incluye entre los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones públicas, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, la “Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes”⁹.

2. El principio de concurrencia

Este principio es considerado por CASSAGNE como la médula de todo el procedimiento licitatorio¹⁰, tiende a que se presenten a la licitación la mayor cantidad posible de oferentes¹¹, en tanto ello posibilita una mejor elección y, por lo tanto, mayor acierto en la identificación de la oferta que resulte más conveniente a la consecución del interés público comprometido en la contratación¹².

A mayor cantidad de oferentes, lógicamente mayores y mejores serán las opciones de escoger por la Administración¹³. Como sostiene FIORINI, “Asegurar 

la concurrencia significa promover la mayor afluencia de ofertas, pues sin concurrencia no hay puja ni posibilidad de competir”¹⁴. Se ha destacado, asimismo, la relevancia del principio de concurrencia en cuanto  permite a la Administración mayor capacidad de elección y de cotejo de las condiciones ofertadas en el proceso licitatorio, siendo que éste se ha establecido precisamente en su beneficio, a través del resguardo de sus conveniencias económicas, financieras y técnicas del Estado¹⁵.

De allí se ha derivado que el criterio para admitir cualquier cláusula limitativa debe ser necesariamente restrictivo y en consecuencia encontrarse adecuadamente fundamentados, en forma clara y concreta, los motivos por los cuales resulta razonable incorporar dichos criterios, así como también la adecuación de medios a fines, que den cuenta de una medida razonable y proporcionada en relación a los objetivos de interés público que se pretende alcanzar¹⁶. 

Es importante, entonces, que el establecimiento de todo tipo de requerimientos de idoneidad de los oferentes (técnicos, económico-financieros, de sostenibilidad, etc. no se constituya en una barrera de entrada a la concurrencia en las contrataciones públicas, que resienta ésta, y, por ende, que haya menos competidores (y mayor riesgo de colusión). 

Así por ejemplo, antes de aplicar cualquier criterio de sostenibilidad en las compras públicas, es necesario conocer la capacidad del mercado para responder a estos criterios (aspecto sobre el que volveremos más abajo) sin afectar los principios básicos de las compras públicas, y en particular, no afectar la participación de los proveedores más pequeños¹⁷. Asimismo, en sus dictámenes, la ONC ha establecido que la inclusión en los pliegos de exigencias de sustentabilidad, ecológicas y/o medioambientales, debe instrumentarse en forma razonable -deberá elegirse el medio coherente con el fin perseguido, el adecuado para satisfacerlo eficaz y proporcionalmente- y transparente, sin vulnerar los principios que rigen la contratación pública, y, al tratarse de cláusulas contractuales que podrían limitar o restringir  la libre concurrencia, resultan de interpretación restrictiva¹⁸. Tales exigencias, para la ONC, deben estar razonable y debidamente fundadas “en forma clara y concreta, los criterios de sustentabilidad ambiental, social y económica perseguidos, así como también la adecuación de medios a fines, que den cuenta de una medida razonable y proporcionada en relación a los objetivos de interés público que se pretende alcanzar”, pues “La evolución hacia una gestión más sustentable debe ser en forma gradual e inclusiva, contemplando las características propias del mercado interno argentino, y procurando que con la incorporación de estos nuevos criterios de sustentabilidad no se excluya a aquellos oferentes que por sus capacidades técnicas-financieras aun no puedan cumplir con dichos estándares, sino que se pretende que los mismos puedan con el tiempo modificar comportamientos y readaptar sus modos de producción” ¹⁹.

3. El principio de competencia

La concurrencia no debe restringirse a una mera cuestión de cantidad –mientras más oferentes, mejor– sino que, para su mayor eficacia, esa concurrencia debe ser genuina y sincera²⁰; es decir que trasunte la existencia de ofertas real y efectivamente competitivas en el mercado. BIELSA sostenía que las fortalezas de la licitación, tal como, por ejemplo, el contralor recíproco de los proponentes, sólo son posibles “cuando no hay combinación o confabulación secreta para impedir una concurrencia sincera”²¹. Interesa pues, que los oferentes compitan entre sí, y por ello se controlen entre sí, donde desplazar o limitar lícitamente ofertas viciadas es parte de la contienda.

Es decisivo, entonces, que, si la licitación pública se articula sobre un procedimiento competitivo, de puja –requerido de la concurrencia de la mayor cantidad de interesados, primero, oferentes, después–, todo ello se produzca mediante conductas de mercado, francas y leales.

La competencia entre oferentes es insincera y simulada cuando los oferentes en apariencia son distintos pero que en la práctica resultan ser la misma persona²². Así, se ha destacado que “…la colusión consiste, básicamente, en una situación en la cual personas humanas o jurídicas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo, a través de acuerdos de precios, acuerdos de cantidades y repartos de mercados”²³. Esto perjudica el esfuerzo del Estado-comprador en tanto no obtendría las mejores condiciones de calidad y precio que produciría la competencia, a través de una rivalidad entre oferentes que operan en el mercado, en una interacción distinta de la que se produciría si esas empresas operaran como partes de un mismo grupo económico²⁴.

En igual sentido, en la normativa argentina se  establece que debe desestimarse la oferta cuando con fuente de información se configure el  supuesto según el cual “…existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que media simulación de competencia o concurrencia”²⁵.

En la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 de Argentina, se establece que “Constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la competencia y se presume que producen perjuicio al interés económico general, los acuerdos entre dos o más competidores, consistentes en contratos, convenios o arreglos cuyo objeto o efecto fuere…Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas. Estos acuerdos serán nulos de pleno derecho y, en consecuencia, no producirán efecto jurídico alguno”²⁶.

Encuadrada en una causal sustancialmente similar en la anterior ley de defensa de la competencia N° 25.156, se produjo la causa atinente a “Provisión de oxígeno líquido” del año 2005, donde dicha autoridad ordenó a determinadas firmas que cesaran y se abstuvieran  de concertar precios, repartirse clientes y concertar o coordinar posturas en procedimientos de contratación en mercados de oxígeno medicinal (incluidas contrataciones públicas), y aplicó importantes multas²⁷.