Image
ObCP - Opinión
Lineamientos sobre la concurrencia y la competencia en la Contratación Pública- Parte II
14/07/2025

4. Principal incidencia de los principios de concurrencia y competencia en el ciclo de contratación pública

Los principios de concurrencia y competencia resultan especialmente de aplicación en diversas fases del ciclo de la contratación pública, que va desde la identificación de la necesidad que lleva a contratar hasta la finalización del contrato celebrado para ello.

Son muchos y variados los casos de aplicación de lo expuesto, de modo que presentaremos seguidamente solo una versión sintética de algunos de esos supuestos:

4. 1. Registros de proveedores y contratistas

La idea de que los registros de proveedores y contratistas resulten requisitos habilitantes para contratar con el Estado necesita ser escrutada bajo la precaución de que ello no restrinja la concurrencia y la competencia, convirtiéndose en una barrera de entrada al mercado de las contrataciones públicas.

Por ende, deben examinarse con especial interés los requisitos de inscripción (incluidos plazos del procedimiento, etc.) y las condiciones para mantenerse vigentes en el registro que se exijan (causales de suspensión, etc.), teniendo en consideración también su aplicación a empresas extranjeras.

4.2. La planificación contractual

Es esencial que la Administración planifique sus requerimientos, como modo de “…organizar y garantizar la provisión oportuna de bienes, obras y servicios necesarios para cumplir con los objetivos institucionales, acatando las directrices que sobre la materia de contratación pública se emitan”28

En esa planificación también debe estar presente cómo obtener una mayor concurrencia y efectiva competencia entre oferentes -a la vez que evitar la colusión, cuando exista riesgo al respecto-, todo lo cual deberá plasmarse, a través del requisitorio, en los respectivos pliegos, aspecto sobre el que volveremos más adelante. 

4.3. Indagación y consultas al mercado

Toda contratación requiere inicialmente  analizar la situación del mercado en materia de los bienes, obras y servicios que se pretenda adquirir. Tanto para conocer de su existencia, características de calidad y precio, proveedores, posibilidad de importación y, en definitiva, todo cuanto contribuya a obtener la mayor concurrencia y competencia efectiva de oferentes. O, si fuera el caso, determinar la situación de exclusividad o privilegio, especialidad, etc., por la cual corresponda una menor compulsa o una contratación directa.

En cualquier caso es importante que todo esto se realice de modo transparente y objetivo, sin generar ventajas a eventuales oferentes. Y también, por supuesto, que se encuentre suficientemente fundado en dictámenes técnicos y jurídicos. En efecto, conforme lo ha establecido la Procuración del Testo de la Nación en Argentina, la ponderación de cuestiones técnicas debe efectuarse conforme a los informes de los especialistas de la materia de que se trata, es decir que tales informes merecen plena fe, mientras no aparezcan elementos de juicio suficientes para destruir su valor, siempre que sean bien fundados, precisos y adecuados al caso 29Es transcendental que se cumpla con estos requisitos para tales informes y dictámenes, porque sobre ellos se formará la voluntad administrativa decisoria para contratar.

En ese sentido, como parte también del ya mencionado principio de planificación, para que la contratación esta sea efectiva y dé resultados, muchas veces es necesario realizar las pertinentes consultas al mercado.

En el caso de España, la Ley 9/2017 de contratos públicos, regula las consultas preliminares del mercado, de modo que  los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Los órganos de contratación podrán valerse -fundadamente- del asesoramiento de terceros -expertos o autoridades independientes, colegios profesionales y/u operadores económicos activos en el mercado-, a través de la publicidad pertinente, utilizando luego tal información para el establecimiento de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin otorgar ventajas, falsear la competencia o vulnerar los principios de no discriminación y transparencia30.

Esto último es muy importante, de modo que la consulta al mercado debe hacerse con resguardo de los principios de concurrencia y competencia, pues, se está preguntando, entre otros, a quienes pueden luego ser oferentes.

4.4. ​​​​​​​​​​​​​​Elección del procedimiento de selección 

Por supuesto que la mayor concurrencia y competencia se obtienen con la aplicación de la regla de la licitación pública y todo apartamiento deberá justificarse específicamente31La concurrencia y la competencia exigen la puja licitatoria por precio, calidad y evitan sobre precios32Además, habrá que tratar que los procedimientos de excepción, como la contratación directa puedan permitir también alguna competencia (v.gr. que se recaben tres ofertas). Mientras que los Acuerdo Marco deben ser considerados como una vía excepcional con especial atención a la posible incidencia en la competencia33.

4.5. ​​​​​​​El procedimiento electrónico y las nuevas tecnologías

La utilización de medios tecnológicos para seleccionar al contratista estatal no deberá constituir una barrera de entrada a los oferentes, para lo cual resultará conveniente utilizar los estándares correspondientes.

Asimismo, también deberá resguardarse la aplicación de los principios de concurrencia y competencia en los casos de utilización de inteligencia artificial en la contratación pública, en especial cuando es generativa, es decir, con capacidad de incidir en la toma de decisiones públicas, sin que la Administración (órgano institución-órgano persona) deba perder el control sobre las decisiones adoptadas34.

4.6. ​​​​​​​En los Pliegos

El Pliego de condiciones es considerado "la ley de la licitación" y la "ley del contrato", pues en dicho documento se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración que en el caso correspondan35.Las cláusulas del pliego constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso para la propia Administración36.

En tanto debe promocionarse la competencia, los pliegos de condiciones solo deben consignar requisitos técnicamente procedentes y que no constituyan barreras de ingreso injustificadas37. Los requisitos que se exijan deben ser razonables, es decir, constituir medios coherentes, proporcionales y adecuados para alcanzar fines buscados, sin afectación de derechos e intereses. Las especificaciones técnicas de los pliegos no deben tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la competencia en las contrataciones públicas38.

En el mismo sentido, el Reglamento costarricense dispone que “El pliego de condiciones, no podrá imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de requisitos que no sean indispensables o resulten inconvenientes al interés público, si con ello limita las posibilidades de concurrencia a eventuales participantes"39.

Luego, podemos considerar que toda cláusula del pliego en cuanto pueda limitar o restringir  la libre concurrencia y competencia, será de interpretación restrictiva40.

En aplicación de lo expuesto, por ejemplo, es que la utilización de reglas y certificaciones de normalización y estandarización para acreditar la calidad de los productos y la buena gestión y procesos de los oferentes -tal como ocurre al requerirse normas ISO, etc41. para no anular o limitar la competencia, ni crear obstáculos innecesarios al comercio o discriminar a oferentes, debe incorporarse justificadamente y admitiendo, a la vez, el uso de normas y certificaciones similares a las requeridas en el pliego, extendidas por otras instituciones y/u organizaciones análogas con incumbencia específica en la materia, sin perjuicio de otorgar amplitud probatoria en la materia42.

Todo este tipo de exigencias a los oferentes, técnicas, de sustentabilidad, de organización empresaria, etc., claramente deben ser fundadas, graduales, establecidas con amplitud y cierta flexibilidad, acompañando la evolución del mercado y las empresas, permitiendo su previsión y adaptación, para que realmente mejoren la contratación pública estratégica, lo cual, ciertamente, incluye atender la mayor concurrencia y efectiva competencia.

4.7. ​​​​​​​ Respecto de las Ofertas

Varias son las aplicaciones de los principios de concurrencia y competencia respecto del acto jurídico que es la oferta de quienes se presentan al procedimiento de selección del contratista estatal.

Así, la prohibición de participar en más de una oferta encuentra fundamento en el principio de competencia entre oferentes43.

El principio de concurrencia de ofertas no deberá ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de ofertas por omisiones intranscendentes44.

Luego, bajo el principio de concurrencia ha de darse la posibilidad de subsanación de ofertas en lo concerniente a deficiencias insustanciales, tal como puede suceder respecto de datos o información de tipo histórico, en tanto no se altere la sustancia de la oferta, para mejorarla o para tomar ventaja respecto de los demás oferentes45. Así, los  principios “concurrencia” e “igualdad” deben complementarse en lugar de oponerse46.La subsanación, bajo el principio de concurrencia, encuentra límite en el principio de la inalterabilidad de las ofertas, de modo que la subsanación no puede permitir la modificación de las propuestas en aspectos tales como el precio, las condiciones de pago, la calidad o cantidad de los bienes o servicios a proporcionar por el cocontratante, etc47.

También es de interés aquí el supuesto de las ofertas que contienen precio vil o no serio. Establece el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración nacional aprobado por Decreto 1030/16 (Argentina) que para asegurar una leal competencia, cuando la Administración presuma fundadamente que una oferta podría no ser cumplida debidamente por tratarse de precios excesivamente bajos, de acuerdo con los criterios objetivos que surjan de los precios de mercado y de la evaluación de la capacidad del oferente, podrá solicitar informes técnicos, y, si de estos surgiera que la oferta no podrá ser cumplida, corresponderá su desestimación de la oferta en los renglones pertinentes. También y para ello la Administracion podrá solicitar a los oferentes precisiones sobre la composición de su oferta que no impliquen la alteración de la misma48. Asimismo la ONC ha precisado que una oferta con precios por debajo del valor de plaza deber encenderse alarmas y habrá que analizar si se trata o no de un caso de precio vil o incluso de dumping, especialmente cuando los valores ofertados se encuentren por debajo de los costos de producción49Luego, es necesario que de los informes técnicos -que merezcan plena fe-producidos surja que la oferta no podrá ser cumplida para ser destinada por precio vil, pues “…las causales de desestimación deben interpretarse con criterio restrictivo, en tanto la regla es no privar a la Administración de ofertas convenientes…”50 En esos informes técnicos se debería escrutar en concreto la capacidad de los oferentes para cumplir con las respectivas prestaciones en relación con sus estructuras de costos, antecedentes, ventajas competitivas, etc.51.

4.8. ​​​​​​​El criterio de adjudicación de ofertas

La competencia por el contrato en  la puja licitatoria será válida, justa y leal si se hace sobre criterios objetivos y claramente predeterminados de adjudicación, donde esté suficientemente definido cuanto se entenderá por “oferta más conveniente” al interés  público en cuestión52y esa decisión sea susceptible de una revisión pronta y eficaz en caso de presentar irregularidades53.

5. Comentarios finales

De acuerdo con lo expuesto, el cumplimiento de todas las finalidades de interés público que debe atender la contratación pública54requiere tener en cuenta y articular todos los principios generales que se le aplican, entre ellos, fomentar la mayor concurrencia y efectiva competencia entre oferentes.

Por supuesto que la concurrencia y la competencia no son fines en sí mismos, ni los únicos principios que guían la contratación estatal, sino medios para mejor contratar. En algunos casos puede haber otros fines y sus razones -como el cumplimiento de políticas públicas de sustentabilidad, defensa nacional, etc.- que conjugadas con aquellos otros principios determinen menos presencia de oferentes en una licitación.

Pero lo importante es que todo se atenga al ordenamiento jurídico aplicable, que éste sea claro, conciso y debidamente conocido y previsible en su aplicación, es decir -nada menos- que exista seguridad jurídica al respecto. Así la Administracion podrá cumplir su obligación de  mejora integral de las condiciones de vida de las personas, tutelando la dignidad humana y todos los derechos fundamentales del ciudadano, para hacer posible el libre y solidario desarrollo de cada persona en sociedad55.


28. Art. 31 de la Ley General de Contratación Pública Nº 9986 de Costa Rica.

29. PTN, Dictámenes 169:199; 200:116; 248:430; entre otros. Asimismo MURATORIO, Jorge I.“El dictamen jurídico en la Administración Pública Nacional”, Rev. Argentina de Derecho Administrativo Nº 41, Sección Doctrina, 2002, ps. 535/571.

30. Art. 115 de la Ley 9/2017 de Contratos Públicos.​​​​​​​

31. Así por ejemplo en los contratos celebrados directamente entre reparticiones estatales bajo acuerdos de cooperación económica binacional, o similares, se ha requerido que ante la falta de licitación se determinen criterios de calidad y precio, ver MURATORIO, Jorge I. “La contratación pública en el marco de acuerdos Estado-Estado”, El Derecho - Revista de Derecho Administrativo, Marzo 2022, N° 31.

32. Corte Suprema de Justicia de Argentina, 27/12/2006, “Cardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aries y otro s/cobro”, Fallos: 329:5976.

33. MURATORIO, Jorge I. “Los Acuerdo Marco del Decreto N° 893/2012”, en obra colectiva “Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos”, RAP, Buenos Aires, 2014, ps. 449/463.

34. Ver Observatorio de Contratación Pública, con sede en la Universidad de Zaragoza, “Contribuciones a la consulta pública para la evaluación de las directivas de contratación pública”, www.obcp.es.

35. Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos: 308:618; 311:2831; 314:491 y 316:382.

36.  PTN, Dictámenes 87:180; 96:180; 217:115.

37. Art. 81 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública Nº 43808-H.

38. Art. 37 del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración nacional aprobado por Decreto 1030/16 (Argentina).

39. Art. 90 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública Nº 43808-H.

40. Dictamen ONC Nº 21/2013

41. Tratamos el tema en MURATORIO, Jorge I. “Aplicación de normas y certificaciones técnicas de calidad y sustentabilidad en la contratación pública , Rev. de las Contrataciones públicas, Lejister, N° 2 diciembre de 2019; y en 1.     “Principio de subsidiariedad, calidad en la gestión pública y autorregulación regulada”, en obra colectiva “El principio de subsidiariedad y su impacto en el Derecho Administrativo Tirant lo Blanch - Librería Tirant Lo Blanch”, Universidad Católica Argentina, Encuentro de Profesores Chileno-Argentino, abril de 2023.

42. Dictámenes ONC 357/14.

43. Dictamen ONC Nº 430/2013.

44. Art. 17 del RCAN.

45. Dictamen ONC N° 813/2012 y Dictámenes ONC Nros. 2/2013, 92/2014. (v. Dictámenes ONC Nros. 412/2008, 468/2009, 530/2009, 548/2010, 554/2010, 627/2010, 813/2012, 815/2012, 2/2013, 23/2013, 313/2013, 322/2013, 388/2014, 66/2015.

46. Dictámenes ONC Nros. 627/2010, 23/2013, 313/2013, 322/2013, 157/2014, 314/2014.

47. Dictamen ONC Nº 453/2013.

48. Art. 69 del RRCAN.

49. Dictamen ONC Nº IF-2017-06755277-APN-ONC#MM del 19/4/17.

50. Dictamen ONC Nº IF-2017-06755277-APN-ONC#MM del 19/4/17; Dictamen ONC Nº IF-2017- 06755277-APN-ONC#MM.

51. DICTAMEN ONC Nº IF-2018-20204891-APN-ONC#MM. del 03/5/18. Aclara allí la ONC que no hará falta el fundamento de tales informes si de la oferta surgiera de forma palmaria y que cuando.

52. MURATORIO, Jorge I. “Los criterios de adjudicación de las ofertas en la contratación pública”, Rev. La Ley del 22/6/21.

53. MURATORIO, Jorge I. “Sistemas de resolución de controversias contractuales públicas. Cambios necesarios”, La Ley tomo 2023-F (ejemplar 13/11/23).

54. MURATORIO, Jorge I.  “La relevancia del interés público en la interpretación del contrato administrativo”, en obra colectiva bajo nuestra dirección “Temas de contratación pública”, La Ley  Thomson Reuters, ps. 11 a 29.

55. Centro Latinoamericano de Administracion para el Desarrollo, Prólogo de la “Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública”, del 10/10/13.

Colaborador