Los análisis de mercado son una herramienta clave para la consecución del mejor valor por el dinero en la contratación pública, sin embargo en Costa Rica hemos encontrado problemas e inconvenientes para su implementación que ameritan algunas consideraciones en aras de impulsar su utilización.
I. La verificación del mercado: una tarea pendiente.
Con cierta frecuencia se aprecian resoluciones de recursos de objeción atendidas por la Contraloría General en la que las administraciones no cuenta con estudios o análisis que sustenten diferentes aspectos y cláusulas de los pliegos de licitación. De esa forma, con frecuencia se recurre al argumento de la discrecionalidad de la Administración en la definición de especificaciones, la Administración conoce las necesidades, el objeto del concurso será utilizado para atender necesidades específicas, la afectación del interés público en caso de que se elimine el requisito y muchas otras justificaciones que sustituyen el ejercicio fundamentado de quién conoce la necesidad y porqué se requiere una determinada característica en el pliego.
Resulta mucho menos convincente la argumentación “procesal”, en la que las administraciones evitan referirse al fondo de lo cuestionado porque estiman que el argumento no está fundamentado o se trata de una aclaración; dejando de lado su obligación de explicar por qué se ha establecido un determinado requisito técnico, financiero o de cualquier otra naturaleza. Desde luego, es cierto que en muchas ocasiones los recursos no cumplen con una debida identificación de las infracciones o con presentar prueba que sustente sus afirmaciones en forma idónea, pertinente y suficiente; por lo que se trata de un ejercicio incompleto que no explica por qué resulta una limitación ni tampoco por qué es injustificada, sin precisar cómo lo ofrecido permite atender las necesidades públicas (artículo 254 párrafo segundo del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, en adelante RLGCP).
El conocimiento del mercado resulta fundamental para atender las necesidades públicas, de forma que el objeto contractual y las diferentes cláusulas que se definan en el pliego, garanticen realmente la selección de una oferta idónea sin detrimento de la competencia y sin sesgar los requisitos a un proveedor favorito porque tiene una ejecución intachable. La realización de los análisis de mercado garantiza los principios de igualdad, transparencia y eficiencia en los procedimientos de contratación, pero qué entendemos por ese tipo de estudios y cómo se hacen es un aspecto que el legislador no precisó y sobre lo cual existe una amplia discusión en la actualidad. Es por ello que hemos estimado oportuno tratar de realizar algunas aproximaciones desde el plano jurídico-empírico y bajo las limitaciones evidentes de quién no es investigador de mercado.
II. ¿Nuevas regulaciones y viejos paradigmas?
El derogado Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) bajo su enfoque a la planificación ya hacía referencia a la necesidad de revisar el mercado en temas como el precio inaceptable por excesivo (artículo 30 inciso b) RLCA), para la aplicación de figuras como el pago anticipado (artículo 35 RLCA), definir el precio base de la subasta (artículo 111 RLCA) o la implementación de modalidades de convenio marco (artículo 116 RLCA). De igual forma, se requería un estudio de mercado de agentes públicos y privados para la aplicación de la excepción de entes de derecho público (artículo 138 RLCA), así como se insistía reiteradamente en la lectura de mercado para aplicar la figura de oferente o proveedor único (artículo 139 inciso a) RLCA). Así también, para la aplicación de la excepción de seguridades calificadas se contemplaban sondeos de mercado (artículo 139 inciso h) RLCA), para la utilización de la excepción de interés manifiesto de colaborar se requería un estudio de mercado para determinar el 30% exigido (artículo 139 inciso i) RLCA).
De igual forma, el contrato de suministro refería a la “realidad de mercado” para efectos de determinar el cumplimiento del contrato (artículo 161 RLCA), así como para aplicar la modalidad de entrega según demanda cuando las condiciones del mercado lo recomienden (artículo 162 inciso b) RLCA); por lo que siendo una de las modalidades más frecuentemente empleadas desde el año 2007 podría pensarse que existe amplia experiencia en la Administración sobre el análisis del mercado.
De ahí entonces, que metodológicamente no deberían resultar sorpresivas ni desconocidas para los operadores de la contratación pública, las regulaciones contenidas bajo la Ley General de Contratación Pública (LGCP) sobre sondeos o estudios de mercado en diferentes supuestos:
- Fase de planificación de la contratación (artículo 34 LGCP)
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- Definición de los precios de referencia a los que podrá adquirir los bienes, las obras y los servicios para efectos de razonabilidad (precios ruinosos y excesivos). (artículo 85 RLGCP)
- Supuestos en los que no se puede determinar la razonabilidad bajo el modelo de bandas (artículo 44 inciso d) RLGCP).
- Establecer la existencia de bienes, obras o servicios, en la cantidad, calidad y oportunidad requeridas (definición del objeto contractual)
- Verificar la existencia de proveedores (examen de mercado)
- Toma de decisiones informadas respecto del procedimiento de contratación (definición de cláusulas y estrategia de criterios de evaluación).
- Determinación de disponibilidad presupuestaria.
- Inclusión de criterios de ciclo de vida de la contratación
- Utilización de excepciones
- Requerimiento general para el uso de excepciones (artículos 4 inciso c) LGCP y 4 inciso c) RLGCP)
- Excepción de proveedor único (artículo 3 inciso c) LGCP)
- Excepción de patrocinio (artículo 8 RLGCP)
- Compra o arrendamiento de bienes inmuebles (artículo 67 LGCP)
- Implementación de criterios de compra pública estratégica (artículo 56 RLGCP).
- Fijación del precio en la subasta inversa electrónica (artículos 65 párrafo segundo LGCP y 162 párrafo segundo RLGCP)
No obstante, el contexto de los procedimientos refleja algo diferente. Si bien podría pensarse que había una cultura alrededor de los sondeos o estudios de mercado bajo la derogada LCA, en nuestro criterio lo que históricamente se configuró como estudio de mercado fue “requerir tres o varias cotizaciones” que permitían darse una idea del objeto y del precio, primordialmente para efectos de estimación presupuestaria por lo que no ha existido un verdadero ejercicio metodológico[i] de lo que puede ser la lectura o análisis de mercado.
De esa forma, no resulta extraño que exista un reclamo reiterado de los diferentes actores públicos sobre la falta de capacitación en materia de estudios de mercado, la necesidad de emitir lineamientos sobre cómo llevarlos a cabo o la imposibilidad de hacer las lecturas de mercado que requiere la implementación de criterios de compra pública estratégica. En la acera del frente, es constante el cuestionamiento constante del sector privado mediante recursos de objeción reclamando la omisión parcial o la inexistencia de estudios que permitan asegura la sana competencia en la fijación de criterios de admisibilidad o evaluación.
Con una brecha de profesionalización importante y la impugnación para defender imposibilidades de participación más allá de la buena fundamentación, pareciera que el interés público está condenado a la incertidumbre y a una creciente improvisación bajo la reiteración de cláusulas tomadas de pliegos que no reflejan necesariamente las necesidades e intereses para un caso específico, sin el contrapeso de un recurso que refleje las lecturas de mercado propias de potenciales oferentes en competencia y que analizan sus ventajas comparativas más allá de un procedimiento específico. De ahí que la comprensión o dimensionamiento de los sondeos o estudios de mercado resulte clave para el cumplimiento de la finalidad pública de los procedimientos y de la gestión de los riesgos en la materia.
III. Descifrando los análisis de mercado.
a) Más que una intención del legislador es un ejercicio indispensable.
De las normas referenciadas, es indudable que el legislador pretende que se realice un análisis del mercado para la configuración del procedimiento de contratación pública, no sólo para la definición de cláusulas del pliego y garantizar la competencia, sino también como una regla general para la utilización de excepciones. Desde luego, no es sólo un tema de libre concurrencia, sino también conocer las posibilidades del mercado realiza el principio de igualdad frente a los requerimientos y en última instancia garantiza el principio de eficiencia con la atención oportuna de necesidades públicas.
Como ha indicado la Comisión Europea, el conocimiento del mercado necesariamente permite dimensionar las posibles soluciones disponibles para satisfacer las necesidades, definir el objeto del concurso y precisar aspectos concernientes al precio y también al presupuesto del contrato[ii]. En igual sentido la OCDE, ha señalado que:
"Efectivamente, la investigación de mercado no debe limitarse a los aspectos relativos al precio, sino que también debe tomar en cuenta características funcionales de bienes, servicios y obras, condiciones de entrega y vida del producto. Además, la autoridad contratante debe lograr una buena comprensión de las condiciones del mercado y de los potenciales proveedores, enfocándose en las soluciones generales disponibles en el mercado. (…) Es crucial conocer el mercado y los productos disponibles para generar valor por el dinero en los contratos de adquisición. Solo así podrá, el comprador público, diseñar las especificaciones que reflejen calidad. Asimismo, el análisis de mercado permite adaptar la licitación a las condiciones del mismo. Por ejemplo, el tamaño de los lotes dependería de si la licitación se enfoca en las pymes de un mercado en particular, o consideraciones similares. Con respecto a la competencia, tener la visión del mercado también proporciona un panorama en relación con el tipo de participación que se espera en una licitación específica"[iii]
Como puede verse, el análisis de mercado puede referirse a precios, características del objeto y criterios de calidad, condiciones de entrega o vida útil, pero también al reconocimiento del mercado y el comportamiento de los proveedores. De igual forma, entender las posibilidades del mercado respecto de los proveedores, objetos o precios, permitirá a las administraciones una mejor estrategia en la estructuración de los requisitos de admisibilidad pero también de la evaluación como mecanismo de la selección de la oferta más idónea en atención al valor por el dinero en condiciones de sostenibilidad ambiental y social.
El artículo 4 inciso c) RLGCP define para efectos de esa norma, que el estudio de mercado es el instrumento para que las instituciones identifiquen las posibilidades ofrecidas por el mercado a través de un estudio riguroso, especializado y considerando muestras concretas en un mayor espacio de tiempo; mientras el sondeo de mercado tiene el mismo objetivo pero se realiza con una pequeña muestra aleatoria y en un menor plazo.
La norma reglamentaria no precisa qué se entiende por estudio riguroso o especializado, tampoco refiere metodologías específicas, lo cual tiene todo el sentido si se considera la diversidad de necesidades de las administraciones públicas y lo heterogéneo de los objetos contractuales de obras, suministros y servicios; por lo que no restringir a la administración resulta un acierto. No obstante, la norma sí dispone una diferencia en relación con la muestra del análisis (concreta vs aleatoria) y la temporalidad del estudio (mayor espacio y menor plazo), por lo que con facilidad se desprende que en aquellos casos en que se exige un simple sondeo, el objetivo es conocer las posibilidades del mercado, pero de una forma práctica y simplificada, que no implica falta de rigurosidad técnica.
Dada la apertura de la normativa para no limitar a la administración contratante en las herramientas de análisis, pareciera oportuno distinguir entre los objetivos que pueda tener un análisis de mercado y los mecanismos de que pueda valerse la Administración; todo con la finalidad de que se abra una discusión respecto de su utilización.
b) ¿Qué se busca determinar?
Las necesidades de las administraciones son tan infinitas como los requerimientos propios de los estados sociales y democráticos, por lo que consideramos que los análisis de mercado a realizar pueden también contar con diversos objetivos. Sin embargo, ninguno de ellos puede dejar de considerar un reconocimiento previo de la Administración sobre qué necesita y para qué lo necesita, pues el mercado le puede generar información valiosa sobre esas necesidades pero en modo alguno podría generarlas y sustituirla en su determinación. De esa forma, el primer paso es el examen serio de necesidades en obra, suministros o servicios que responda el qué y para qué del requerimiento del comprador público.
Ahora bien, una vez precisada la necesidad resulta posible examinar el mercado para una multiplicidad de posibilidades en materia de contratación pública, así por ejemplo el Public Spend Forum recomienda los análisis de mercado para determinar [iv]:
- Segmentos de Mercado: composición de proveedores, tipos de proveedores (fabricantes, minoristas, etc.).
- Tendencias clave: precios, competencia, evolución del mercado.
- Base de proveedores: tipos de proveedores (pequeñas, grandes, emergentes, minoritarias) y sus capacidades.
- Diferenciación de proveedores: resulta crítico entender cómo se diferencian los proveedores y cómo esas diferencias se alinean con las necesidades específicas, precisando quiénes son dominantes, proveedores nuevos o que ventajas comparativas y debilidades tienen. Al final no se trata de que participen todos, pero si de que haya la mayor concurrencia de los idóneos para atender la necesidad pública.
- Economía de costos y precios: la compresión de los modelos de precios, la estructura de costos de los proveedores y los generadores de costos, lo que no sólo permitirá una mejor precisión en la razonabilidad sino fundamentalmente en la estrategia del contratante, por ejemplo generando anticipos de pago para ampliar la participación de proveedores idóneos que en otras condiciones podrían no presentar oferta.
En un mismo sentido y a modo de referencia, se puede considerar el Manual de análisis de mercado del Estado de Queensland en Australia[v], que contempla precisamente otros aspectos coincidentes en los que pueda orientarse este tipo de análisis:
- Estructura de mercado
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- Definición del mercado: con la idea de determinar las características clave del mercado, su segmentación comercial, técnica o geográfica.
- Determinación del tamaño de mercado y las cuotas de participación: tanto desde el tamaño del mercado total como en volumen de negocio y precisar los proveedores relevantes.
- Identificar los niveles de concentración de mercado.
- Estructuras de propiedad existentes en el mercado.
- Rentabilidad de las empresas en el mercado y cómo coadyuvan a los niveles de competencia.
- Bases de competencia o ventajas comparativas. Referido precisamente a cómo compiten en el mercado y cómo esto puede ser utilizado por las administraciones para la obtención del mejor valor por el dinero público. De forma que se valora:
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- Precio
- Servicio
- Distribución
- Tipos de producto
- Imagen de marca.
En materia de compra pública estratégica, resulta interesante que los artículos 21 LGCP y 46 RLGCP dispone que la implementación de las variables ambientales, sociales, económicas e innovadoras en la contratación pública deberá hacerse respetando los principios y en forma atinente al objeto contractual bajo reglas de transparencia, integridad, objetividad y proporcionalidad que aseguren el cumplimiento de los objetivos perseguidos. A su vez, el artículo 21 LGCP refiere las particularidades del objeto contractual y el mercado, lo cual el artículo 46 RLGCP enmarca en el análisis de mercado del artículo 56 RLGCP que insiste en que se realice la lectura de mercado para no limitar injustificadamente la participación y afectar la libre concurrencia.
De esa forma, en materia de compra pública estratégica la idea es precisamente que no se limite la participación injustificadamente, lo que implica el análisis de las condiciones del mercado, proveedores, características del objeto, etc; como una revisión indispensable para determinar si una contratación puede realizar afirmaciones de género, sostenibilidad ambiental o incluso ponderar la participación de las Pymes. Poco o ningún sentido tendría la asignación de puntaje para las Pymes de una determinada localidad o zona geográfica si la administración contratante no ha determinado si existen Pymes que puedan ofrecer el objeto de la contratación, incluso si existen empresas que tengan esa condición.
c) ¿Cómo pueden realizarse estos análisis?
Como se ha indicado anteriormente, no existe una limitación del legislador, ni del reglamentista respecto de cómo realizar estos ejercicios de mercado, aunque se identifican algunas herramientas o figuras que puede precisarse sin perjuicio de referenciar otras complementarias. Así entonces, como ya se indicó, las figuras del estudio y sondeo de mercado son las más recurrentemente mencionadas en la normativa y se definen precisamente en el artículo 4 inciso c) RLCGP.
De igual forma, el artículo 56 RLGCP refiere el proceso de investigación de mercado con lo cual se reafirma el carácter amplio, pero de inmediato precisa figuras desarrolladas en otras latitudes como la consulta preliminar de mercado y ejercicios complementarias de vigilancia tecnológica. Ambas figuras están vinculadas con la modalidad de compra pública de innovación[vi] que resulta bastante más compleja en su conformación y ejecución que los tipos contractuales bajo modalidades ordinarias.
La consulta preliminar de mercado es una figura regulada en el derecho europeo hace cerca de una década, en tanto se encuentra contenida en los artículos 40 de la Directiva 2014/24/UE y 57 de la Directiva 2014/25/UE, sobre la cual indica DIEZ SASTRE:
“Las consultas preliminares del mercado (CPM) o solicitud de información (Request for Information) son una de las diversas opciones disponibles para lograr estos dos fines de forma transparente, que pueden beneficiar tanto a las entidades adjudicadoras como a los operadores económicos, siempre que se desarrollen dentro de los límites del ordenamiento jurídico. Gracias a estas consultas el órgano de contratación puede confirmar si el producto o tecnología que necesita está disponible en el mercado y en qué condiciones, de tiempo y de coste, fundamentalmente. Con ese conocimiento, podrá diseñar contratos de forma más eficaz y eficiente, contribuyendo a una mejor programación de su actividad contractual, que se dará a conocer a los operadores económicos; en ese sentido, las CPM se asocian con el proceso más amplio de planificación global de la contratación pública.” [vii]
Esta figura sin poca historia en nuestro país, se ha importado con la finalidad de facilitar precisamente el proceso, pero debe considerarse que la inversión de tiempo que implica la justifica para contratos de mayor complejidad[viii], de forma que no pareciera práctica para la regularidad de los contratos de obra, suministros y servicios.
En un sentido similar, se aprecia en la regulación reciente del Reino Unido (2023), la figura del preliminary market engagement, que precisamente pretende que la autoridad contratante aclare necesidades, evalúe la capacidad del mercado y desarrolle su estrategia de contratación[ix].
Por otro lado, la vigilancia tecnológica forma parte del concepto de vigilancia estratégica y se refiere a un proceso estructurado para la obtención, depuración y tratamiento de la información, sobre lo cual detalla AGUIRRE que:
“La vigilancia tecnológica es un sistema organizacional, conformado por un conjunto de métodos, herramientas, recursos tecnológicos y humanos, con capacidades altamente diferenciadas para seleccionar, filtrar, procesar, evaluar, almacenar y difundir información del pasado, transformándola en conocimiento para la toma de decisiones estratégicas. De esta manera se concluye que la vigilancia tecnológica es un proceso que analiza la información cronológica del pasado (fig. 6). A su vez la vigilancia tecnológica puede especializarse en diferentes enfoques dependiendo de la necesidad por adquirir información de los diferentes entornos: normativo, económico, comercial, competitivo, sociocultural y ambiental, entre otros.”[x]
Con lo cual puede apreciarse que ese complemento de la consulta preliminar de mercado, se orienta a recabar información del pasado en consideración a la determinación de posibilidades de mercado frente a la valoración de la aplicación de una modalidad de compra pública de innovación que supone esta revisión para determinar que la solución no existe efectivamente en el mercado o se encuentra en un nivel de prototipo. Sin embargo, en nuestra lectura jurídica (no de investigador de mercado), nada impide que la prospectiva como parte de la inteligencia estratégica también pueda utilizarse para el análisis evolutivo de los enfoques de sostenibilidad ambiental y social propios de los alcances de compra pública estratégica (hacia dónde se está orientando el mercado), de forma que entendiendo la orientación futura del mercado se pueda ponderar mejores prácticas y orientar la consecución de objetivos de política pública en materia de compras gubernamentales.
Los artículos 4 y 44 RLGCP referidos a excepciones y razonabilidad del precio respectivamente, contemplan también la investigación exploratoria de mercado (oferta y demanda), para lo cual refiere indistintamente que se trata de la ponderación de información histórica disponible, gestionando información de fuentes primarias y secundarias, nacionales e internacionales, mediante diversos mecanismos de consulta y en general, utilizando todo aquel material y otros medios complementarios que permitan una mejor comprensión del producto o servicio por adquirir. La referencia de oferta y demanda que hacen ambas normas, permite dimensionar que se refiere a entender qué existe en el mercado frente a la necesidad y cómo el mercado puede atenderla. Desde la demanda, se permitirá también dimensionar qué se necesita y que otras administraciones han tenido una necesidad similar para entender también cómo se atendió y bajo qué condiciones que puedan resultar de utilidad; mientras que desde la oferta se podrá conocer proveedores (mercado, sectores, dominantes, etc) y las soluciones que ofrecen el mercado.
Por otro lado, la utilización del banco de precios regulado en el artículo 17 LGCP y desarrollado en el artículo 44 RLGCP, consiste en la utilización de la plataforma digital unificada de compras para realizar las lecturas de mercado que precisamente canaliza todos los objetos contractuales de todas las administraciones obligadas a comprar en la plataforma[xi]. Por ello el RLGCP dispone que los datos de la plataforma serán puestos a disposición tanto para utilización de la Dirección de Contratación Pública como por cualquier otro interesado, para la generación de análisis comparativos por atributos tales como el objeto, la cantidad, la modalidad de contrato, los precios adjudicados o los estudios de mercado. Desde luego, para alcanzar la finalidad perseguida por el legislador se amerita una gobernanza de los datos sobre el sistema que asegure precisamente la calidad de la información y desde luego herramientas que permitan precisar y diferenciar los requerimientos de un objeto contractual en consideración a las necesidades de calidad, volumen y de ventajas competitivas entre otras.
El artículo 39 LGCP contempla también las audiencias previas al pliego al igual que la normativa reglamentaria derogada, en dónde previo a la definición de las cláusulas del concurso, se realizan audiencias previas abiertas, presenciales o virtuales, a fin de que potenciales oferentes o terceros interesados formulen observaciones o propuestas tendientes a la mejor elaboración del pliego. Esta figura permite un encuentro con los proveedores del mercado interesados, de forma que se precise con mayor claridad el objeto de la contratación y las posibilidades de los interesados, sin embargo a estas alturas el mecanismo tendrá limitaciones respecto de la disponibilidad de la información frente a otros proveedores competidores que pueda revelar también posibles estrategias dentro del concurso.
Mediante la Ley No. 10654 se adicionó a la LGCP, un artículo 22 bis referido a la utilización de mejores tecnologías en obra pública, para lo cual se encomendó a la Autoridad de Contratación Pública que instruya sobre las tecnologías existentes, sus costos y características, lo cual supone indispensablemente un análisis de mercado que deberá posiblemente efectuar su brazo técnico para conformar el listado. No obstante, como una alternativa novedosa se incluye la consulta a colegios profesionales, universidades, cámaras empresariales y cualquier otra organización experta en materia de obras públicas, metodologías y tecnología.
Ahora bien, la normativa legal y reglamentaria señala que la Administración debe hacer el análisis de mercado pero no impide que no pueda echarse mano de figuras como la contratación de servicios para obtener este tipo de análisis, de forma que recurriendo a terceros especializados en la investigación de mercados pueda atender el mandato de la norma. Desde luego, esto supone una inopia a lo interno de la Administración y un uso razonable por los costos que ello conlleva, por lo que también podría complementarse con consultas como las previstas en el artículo 22 bis LGCP hacia colegios profesionales, universidades, cámaras empresariales en objetos distintos a la obra pública.
Como se ha indicado, no pareciera que exista un listado numerus clausus para el análisis de mercado, con lo cual se estima factible la inclusión del análisis de precios históricos, la verificación in situ de precios o condiciones del objeto contractual sin tramitarse un procedimiento de compra en específico, la revisión de páginas web o de buscadores de plataformas electrónicas disponibles, investigaciones de campo y otras técnicas que puedan identificar las administraciones como viables para atender la necesidad.
La utilización de estas herramientas y otros mecanismos debe hacerse en observancia de principios constitucionales como transparencia, igualdad y eficiencia, lo cual analizaremos en una próxima contribución referida a cómo deberían estructurarse en el expediente administrativo estos análisis y qué reglas deberían de respetarse. Así como su inobservancia permite la discusión vía recurso de objeción en forma fundamentada, lo cual también se abordará en otra oportunidad.
IV. Conclusiones.
La normativa actual, aunque no prescribe metodologías específicas, refuerza la necesidad de comprender las posibilidades del mercado para un mejor diseño de las contrataciones. Algunos organismos internacionales como la Comisión Europea y la OCDE enfatizan que la investigación de mercado puede ir más allá del precio, abarcando características funcionales, condiciones de entrega, vida útil, y un profundo conocimiento de los proveedores y sus estrategias de diferenciación.
La normativa vigente contempla diversos mecanismos como el estudio o sondeo de mercado, audiencias previas al pliego, así como las consultas preliminares de mercado para los criterios de compra pública estratégica o la investigación exploratoria de mercado, pero no resulta un elenco cerrado. El éxito de su utilización depende de una claridad en las necesidad y también de los objetivos de análisis de mercado que se esté buscando por cada administración, sea para el objeto o para definir su estrategia de asignación de puntaje a ventajas comparativas de mercado.
La integración de plataformas digitales y la colaboración interinstitucional emergen como vías prometedoras para fortalecer el análisis de mercado. El banco de precios de la plataforma unificada de compras, si bien requiere una gobernanza de datos que asegure la calidad de la información, tiene el potencial de ser una herramienta invaluable para análisis comparativos. De igual manera, la posibilidad de contratar servicios especializados en investigación de mercados y la consulta a colegios profesionales, universidades y cámaras empresariales ofrecen alternativas para superar las brechas de profesionalización y asegurar que los análisis de mercado, realizados con la flexibilidad que permite la normativa, respeten los principios constitucionales de transparencia, igualdad y eficiencia.
Romper el paradigma de las tres cotizaciones, abre un universo de posibilidades a las administraciones bajo estos mecanismos para obtener paulatinamente un verdadero valor por el dinero garantizando la mayor concurrencia, transparencia y eficiencia en los procedimientos de contratación pública.
[i] En ese sentido ha indicado la OCDE: “… las autoridades contratantes frecuentemente llevan a cabo el análisis de mercado con base en tres cotizaciones pedidas a proveedores, exponiéndose a ciertos riesgos. Aun si los proveedores a los que se solicita una cotización son seleccionados al azar y no están conscientes de que otros proveedores también fueron invitados a proporcionar una cotización, existe el riesgo de cotizaciones infladas, acuerdos previos y prácticas colusorias.” OECD (2021), Contratación Pública en el Estado de México: Mejorando la Eficiencia y la Competencia, Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, OECD Publishing, Paris, p.191. https://doi.org/10.1787/fb81b622-es
[ii] Al respecto la Comisión Europea ha indicado: “Los procedimientos de contratación pública pueden ser infructuosos porque ningún operador económico presentó una oferta o porque ninguna de las ofertas era aceptable. En ocasiones, sencillamente el mercado no es capaz de ofrecer las obras, los suministros o los servicios necesarios. Pueden existir problemas relacionados con la madurez tecnológica, un exceso de demanda o niveles inaceptables de transferencia de riesgos. Es posible que el poder adjudicador busque algo que exceda de las capacidades actuales del mercado o que se haya fijado calendarios y un presupuesto irreales.” Comisión Europea, Guía práctica de contratación pública para profesionales, 2018, p.23. Disponible en: https://ec.europa.eu/regional_policy/information-sources/publications/guidelines/2018/public-procurement-guidance-for-practitioners-2018_es
[iii] OECD (2021), Contratación Pública en el Estado de México: Mejorando la Eficiencia y la Competencia, Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, OECD Publishing, Paris, p.190. https://doi.org/10.1787/fb81b622-es
[iv] Public Spend Forum, How to Conduct Government Market Research.
Disponible en: https://youtu.be/PoeqtU43Dzg?si=iRDY5TjNOXiFb-4C
[v] Disponible en: https://www.forgov.qld.gov.au/finance-and-procurement/procurement/procurement-resources/search-for-procurement-policies-resources-tools-and-templates/supply-market-analysis
[vi] Al respecto se recomienda la lectura de CARRILLO DONAIRE, Juan Antonio, La compra pública de innovación en la contratación del sector público: Manual Práctico. INAP, 2019.
Disponible en: https://www.hacienda.go.cr/docs/LibroLacomprapublicainnovacion2019.pdf
[vii] DIEZ SASTRE, Silvia, Consultas preliminares del mercado en la contratación pública local: aproximación sistemática a su régimen jurídico, en Anuario de Derecho Municipal, Núm. 17, 2023, Sección Estudios, pp. 47-83, Madrid, 2024, DOI: 10.37417/ADM/17-2023_2.01.
En igual sentido, se recomienda revisar VALCARCEL FERNANDEZ, Patricia, Las consultas preliminares del mercado como mecanismo para favorecer las «compras públicas inteligentes», en Revista Española de Derecho Administrativo, 2018, Núm. 191 (Abril-Junio 2018).
[viii] DIEZ SASTRE, Silvia, Ibid, pp. 13-14.
[ix] Cabinet Office, Guidance: Preliminary Market Engagement.
[x] AGUIRRE, Joao, Inteligencia estratégica: un sistema para gestionar la innovación, Estudios Gerenciales, vol. 31, núm. 134, enero-marzo, 2015, pp. 100-110, Universidad ICESI, Cali, Colombia.
[xi] Sobre la relevancia del banco de precios puede verse la resolución No. R-DCA-SICOP-01010-2023 de la División de Contratación Pública de la CGR. No obstante, esa misma División ha reconocido que el artículo 34 LGCP lo dispone como un insumo más en la determinación de los parámetros de razonabilidad indicando que: “la Administración puede acudir a fuentes de información confiables que le permitan conocer el mercado, tales como: 1) banco de precios, 2) consulta de otras contrataciones a nivel nacional, 3) consulta privada a determinados proveedores; logrando con dicha información establecer el precio de referencia y las bandas de tolerancias, siguiendo las reglas del artículo 44 del RLGCP y por ende le corresponde a la Administración incorporar en el expediente el estudio de mercado en los términos dispuestos en la normativa e incluir en el pliego de condiciones el precio de referencia y las bandas de tolerancia que utilizará en el análisis de la razonabilidad de precios de las ofertas presentadas (Al respecto también se pueden ver las resoluciones R-DCP-SICOP-00646-2024, reiterada en la resolución R-DCP-SICOP-00823-2024” (resolución No. R-DCP-SICOP-01889-2024).