Del Reglamento para el Reajuste Precios en los Contratos de Obra Pública y la Revisión de Precios en los Contratos de Bienes

En lo que respecta al Reglamento para el Reajuste Precios en los Contratos de Obra Pública y la Revisión de Precios en los Contratos de Bienes (en adelante el “Reglamento”), que en nuestro criterio no son acordes con la jurisprudencia constitucional y que en nuestro criterio deben ser revisados, de previo a la entrada en vigencia del citado Reglamento.

Por una parte, tenemos que, el artículo 3, donde se definen las exclusiones a la aplicación del Reglamento, establece que, cuando la oferta se presente, en una moneda distinta a la moneda de origen de los costos, el Reglamento es inaplicable, limitando o complicando, de facto, el derecho al reajuste de precios, en dichos casos.  Así, se quiere aplicar las fórmulas estipuladas en el Reglamento, para los reajustes de precios, los oferentes están obligados a cotizar en la moneda de origen de los costos. 

Acotamos, que una disposición similar se encuentra en el artículo 102 del Reglamento a Ley General de Contratación Pública (“RLGCP”), donde se dispone que “En los contratos en los que procede la aplicación del reajuste o revisión de precios, de conformidad con lo regulado en los artículos 107, 108 y 109 del presente Reglamento, el oferente deberá aportar la información de los índices oficiales de precios y costos asociados con los costos directos e indirectos de la estructura de precio. Dichos índices deberán ser elaborados y emitidos por la entidad oficial del país de origen de los costos y corresponder a la misma moneda con que se presenta el precio de oferta y los valores absolutos de la estructura de precio.” 

Disposiciones que, en nuestro criterio, violentan la libertad de empresa y la libertad de contratación, que conlleva la libertad de escoger la moneda de la oferta y contradicen lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley General de Contratación Pública (“LGCP”), que dispone que los oferentes pueden cotizar en cualquier moneda.

Por otra parte, el Reglamento, en el artículo 51, que, en caso de que el precio unitario contractual para cada línea o renglón de pago se haya pactado en más de una moneda, las partes deberán aplicar la fórmula matemática para cada moneda y de manera concordante a su respectiva estructura de precios, aspecto que genera un grado de complejidad absurdo en los contratos de obra pública, donde el origen de los bienes y de sus costos, puede ser de muchos países.

Complejidad que se exacerba si se considera que los oferentes deben cotizar, de conformidad con los artículos 9 y 12 del Reglamento, los índices respectivos.  Debiendo, aportar el oferente en su oferta, para aquellos costos directos e indirectos de la estructura de precio que están expresados en la oferta en colones costarricenses, la información acerca de los índices de precios nacionales, detallando al menos: a) el nombre, nivel, código y cualquier otra característica que identifique el índice de precios de todos los costos directos e indirectos de la estructura de precio, b) ente público competente que divulga el índice y c) el enlace del sitio web del ente competente que emite el índice en donde se accede a la información aportada.  Y para aquellos costos directos e indirectos de la estructura de precio expresados en la oferta en una moneda de un país extranjero, el oferente deberá aportar en su oferta información acerca de a) el país de origen y unidad monetaria de los costos, b) el nombre, nivel, código y cualquier otra característica que identifique el índice de precios oficial de los costos directos e indirectos de la estructura de precio, c) la periodicidad con que se determina el valor de cada índice, d) el ente competente que publica el índice y e) el enlace del sitio web del ente competente que emite el índice, en donde se accede a la información aportada. 

Además, en el caso que no haya índices, el artículo 33  del Reglamento dispone que, el oferente, deberá en su oferta presentar la factura preforma o documento equivalente, deberá contar al menos con la siguiente información: a) Fecha de la emisión de la factura preforma, b) Vigencia del o los precios de la factura proforma, la cual no podrá ser inferior a la fecha de la presentación de la oferta, c) Nombre y razón social del proveedor y del comprador, d) Información de contacto del proveedor, e) País del proveedor del insumo o servicio, f) Descripción y características principales del insumo o servicio, g) Precio unitario concordante con la moneda en la que se presenta el precio ofertado, h) Costos desagregados, tales como, pero no limitados a transporte, flete, seguros e impuestos.

Todo lo cual no solo haría tortuosa la preparación de ofertas, sino que pone en riesgo el pago de los reajustes de precios, no solo por la complejidad del sistema, sino por la eventual ausencia de información en la oferta.  A estos efectos se debe tener presente que,  la LGCP limitó sustancialmente los plazos para la preparación y presentación de ofertas, estableciendo plazos de caducidad de los procedimientos.

Es claro que, con el sistema de reajuste establecido en el Reglamento, se generará una indeseable variabilidad en lo que concierne a los reajustes de precios, que conllevarán al pago de reajustes distintos en las diversas contrataciones.  Inclusive, en una misma licitación, donde se adjudiquen varias líneas, los reajustes de precios que se pagarían, a los distintos contratistas, resultaran distintos, dependiendo de la moneda que se utilice y el origen de los costos, lo que según la jurisprudencia constitucional es inadmisible.

Otro aspecto que se debe destacar, es que, en este mismo artículo 3 del Reglamento, se establece que, en las contrataciones de obra pública, que, por las particularidades del contrato, los riesgos deben ser asumidos, proyectados, cubiertos e incorporados como parte del precio ofertado, como sería un contrato llave en mano y/o uno a suma alzada, las mismas no serán objeto de reajustes o revisión de precios, riñe con la jurisprudencia constitucional y con lo señalado por la Contraloría General de la República.

De esta forma, el Reglamento no contempla, que, en los contratos llave en mano o a suma alzada, sí es posible reconocer los reajustes de precios, cuando estos 1. No se llegan a ejecutar dentro del plazo contractual estipulado.  2. No se ejecutan en las condiciones pactadas, 3. Cuando existan variaciones de precios exorbitantes, que excedan la proyección que razonablemente pudo realizar el contratista., 4. Cuando el incremento de los costos o precios sean producto de actuaciones u omisiones de la propia, y 5. Cuando circunstancias imprevisibles que aumenten los costos; ya que precisamente, en estos casos se estaría frente una afectación del principio de intangibilidad.  Esto ha sido reconocido en las resoluciones de la Contraloría General de la República: R-DCA-110-2010, R-DCA-299-2011, R-DCA-151-2013, R-DCA-893-2015 R-DCA-835-2016, R-DCA-1112-2017, R-DCA-0432-2018, R-DCA-00095-2021 y R-DCA-00614-2021. 

Precisamente, estas resoluciones señalan, que, en este tipo de contratos, al momento de presentar las ofertas, el oferente debe cotizar una suma alzada fija e incluir la proyección de las variaciones de precios (escalamientos) de cada uno de los componentes que conforman la estructura de costos.  Lo que permite, calcular el reajuste de precio, en las antedichas circunstancias, considerando el riesgo no asumido por el Contratista, mediante la aplicación de las mismas fórmulas matemáticas, que se emplearían, para el reajuste de precios, en cualquier tipo de contrato, donde solo no se consideraría el escalonamiento de precios previsto, para el plazo contractual estipulado.

Finalmente otro aspecto, que se considerar para el reajuste de los precios en contratos de obra pública, según el Reglamento, es la Programación de las obras, señalando, en su artículo 20, que, la prórroga al plazo de ejecución del contrato vigente, ampliando la fecha de finalización del contrato, solo es posible cuando los retrasos sean imputables a la Administración o bien por causas ajenas “originadas por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor”;  empero, existen otras causas, que pueden conllevar a una prórroga del plazo contractual, que no necesariamente son atribuibles a estos casos, como lo son: malas condiciones climáticas, retrasos en expropiaciones, reubicaciones de servicios, permisos, indisponibilidad de materiales de la obra, por problemas ajenos al contratista, como sería la falta de asfalto, donde existe un monopolio estatal, entre otros.  Aspectos que ameritan ser contemplado en este Reglamento, para la programación de las obras y para el pago de los reajustes de precios.

Es nuestro criterio, que de previo a la entrada en vigencia de este Reglamento se deben revisar estos temas, para que, el ejercicio del derecho al reajuste de precios no se vea cercenado por disposiciones que harían sumamente difícil la preparación de las ofertas y el pago de los reajustes.

Referencias: 

• Ver voto 6432-1998 del 4 de setiembre de 1998 emitido por la Sala Constitucional de Costa Rica.