Mediante la resolución No. R-DCA-SICOP-01193-2023 de las trece horas con catorce minutos del cuatro de octubre de dos mil veintitrés, la Contraloría General analizó la trascendencia del incumplimiento frente a los principios de eficiencia y eficacia en la contratación pública, delimitando según sea el momento en que se haga la valoración (evaluación de ofertas e impugnación del acto final) y cómo debe prevalecer el fondo sobre la forma en la contratación pública.

Para la Contraloría General se parte en primer término que la orientación a resultados es uno de los pilares orientadores de la reforma integral operada bajo la LGCP, por lo que la celeridad y eficiencia son claves bajo el nuevo modelo; por lo que considera que aún en los casos en que no se atienda las prevenciones de subsanación se requiere analizar la trascendencia del incumplimiento, todo como parte del ejercicio motivado de la selección de la oferta más conveniente y de la sana inversión de fondos públicos.

De la misma forma, la resolución refiere la necesidad de que en el momento de expresar disconformidades respecto del acto final, corresponde hacer un ejercicio de trascendencia del incumplimiento propio o imputados a otros oferentes o adjudicatarios, todo ello bajo de los principios de que no hay nulidad sin daño (artículo 223 LGAP) y la presunción de validez que también cubre el acto final que se impugna. Esta obligación como parte de la fundamentación, parte según el órgano contralor del hecho de que el oferente conoce la actividad por la que está concursando y supone que está en capacidad de demostrar por qué razón es relevante o sustancial un determinado incumplimiento.

De igual forma, la CGR distingue entre aquellos incumplimientos requieren esa fundamentación de otros que intrínsecamente son trascendentes, como es el caso del incumplimiento de la normativa aplicable. En esos casos, reconoce que si bien no están eximidos de la carga de la prueba, su relevancia supera un pobre análisis sobre trascendencia en el recurso, para determinar si cumple la finalidad perseguida por una determinada norma.  Así entonces, no sólo se exige realizar un análisis de la trascendencia del incumplimiento al momento de la evaluación y estudio de las ofertas, sino también en la cotidianeidad del trámite de impugnación que supone una parte recurrente más activa que aún reconociendo un incumplimiento lo defiende como no sustancial, pero también una parte adjudicataria que al responder la audiencia inicial señala posibles incumplimientos del apelante y demuestra su trascendencia.

Esta posición de la Contraloría General resulta consistente con el principio constitucional de eficiencia[i] que llevado a la norma dispone en el artículo 8 inciso e) LGCP que en todas las etapas del procedimiento de compra prevalecerá el contenido sobre la forma y se favorecerá la conservación de los actos y que los defectos subsanables y los incumplimientos intrascendentes no descalificarán la oferta que los contenga.

En igual sentido el artículo 144 RLGCP dispone que la descalificación operará siempre que la naturaleza del defecto así lo amerite, por incumplir aspectos esenciales de las bases del concurso o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico, de forma que la Administración debe razonar aquellos incumplimientos que se estimen trascendentes. Esta lectura que ya se regulaba desde el derogado artículo 83 RLCA, se olvida a menudo por la Administración, por lo que la Contraloría General la ha venido reiterado desde la resolución No. R-DCA-00484-2020 de las diez horas cinco minutos del seis de mayo de dos mil veinte, en el sentido de que debe prevalecer ante todo la conservación de la oferta y sólo en casos sustanciales se amerita toma la decisión de excluir una oferta.

La lógica de esta norma parte de que a mayor cantidad de ofertas se cuenta con mayores posibilidades y por ende del principio de eficiencia (así como su derivado de conservación de las ofertas), pero particularmente la norma refleja una protección a la libertad de contratar que tiene cualquier oferente dentro de un concurso público, que no puede ser afectada sin el ejercicio motivado de la Administración. De esa forma, supone fundamentalmente  -como afirma el reconocido autor DÍAZ BRAVO[ii] al referirse a la diferencia entre contratación administrativa y contratación pública- la sumisión del poder político al Derecho como expresión democrática.

De esa forma, si para los operadores pareciera poco la atención del principio de eficiencia, sí que resulta ineludible su obligación de motivar la exclusión de una oferta como reflejo de la rendición de cuentas. De ahí que, es fundamental que desde la subsanación de un certificado hasta el requerimiento de razonabilidad del precio omitido, se justifique la exclusión de la oferta y con ello se dimensione la relevancia en cada caso del incumplimiento u omisión para el interés público.

Ese ejercicio motivado y razonado constituye una garantía para la sociedad de que la exclusión de un oferente obedece a elementos sustanciales, pero sobre todo la seguridad de que el acto final en caso de ser impugnado tendrá la solvencia suficiente para mantenerse y continuar adelante con la atención de necesidades públicas en forma oportuna. Dicho de otra forma, un mal ejercicio de parte de la Administración generará retrasos innecesarios por exclusiones indebidas que a la postre impliquen posponer la atención de infraestructura vial, seguridad ciudadana, salud o educación.

Esta labor de la Administración, demanda también que desvirtuar la presunción de validez del acto final no resulte simplemente un ejercicio formal, sino que siendo contestes con el principio de eficiencia, también se exija ese ejercicio a quién pretende impugnar el acto final de un concurso público. Esto significa que no basta que en el recurso se haga un ejercicio detallado de argumentos e infracciones del acto, ni que se aporte la prueba técnica o de otro tipo; sino que los impugnantes deben demostrar la trascendencia del incumplimiento que se imputa. Ello significa que si se pretende la exclusión por la omisión de un rubro del precio, como podrían ser dos relojes marcadores en una contratación de servicios de seguridad y vigilancia, no basta con indicar su omisión o que esta sea incluso aceptada por un oferente, sino que debe demostrarse cuál es la trascendencia de ese incumplimiento acreditado para la contratación[iii].

La omisión de ese ejercicio implica que no se ha desvirtuado la presunción de validez, en tanto podría tratarse de aspectos que resultan enmendables y bajo el principio de que no hay nulidad sin daño no podría anularse un acto final por el simple incumplimiento por más notorio que este sea. De ahí que la resolución No. R-DCA-SICOP-01193-2023 lo que hace es un llamado a que se impugne cuando realmente exista una afectación al interés público, sea porque el requisito supone un riesgo para la ejecución contractual, sea porque se omitió técnicamente un aspecto que pondría en riesgo la vida de las personas o porque existe la afectación de una norma legal como puede ser irrespetar las jornadas del Código de Trabajo.

Los concursos públicos nacen como regla para adjudicarse, de ahí que simplemente pretender que se excluya a la oferta del adjudicatario porque también se excluyó la oferta del apelante, no parece tampoco consistente con el principio de eficiencia; por lo que se hace necesario en tales casos también acreditar cómo esa sustancialidad se relativiza cuando se coloca en posición de igualdad a las dos ofertas en tanto se trata de incumplimientos equivalentes que permiten también mantener elegibles a las dos ofertas y en consecuencia proceder a seleccionar la más conveniente.

El cumplimiento de la obligación de motivación del acto final y la fundamentación del recurso desde la trascendencia debe complementarse con un apropiado ejercicio de admisibilidad por la Contraloría General de la República y de la Administración a la hora de conocer las impugnaciones del acto final. De esa forma, reconociendo la diferencia de los casos y las sutilezas que cada uno pueda tener, debe existir una línea clara en que un recurso que no acredita la trascendencia del incumplimiento debe ser rechazado en fase de admisibilidad como reflejo también del principio de eficiencia.

Por último, conviene referirse al supuesto de inconformidades sustanciales del ordenamiento jurídico que aborda la resolución No. R-DCA-SICOP-01193-2023 de la Contraloría General. En ese sentido, el órgano contralor refiere que hay normas orientadas a garantizar la transparencia del sistema de contratación pública y cuya finalidad trasciende una contratación específica, como es el caso del régimen de prohibiciones que se pone como ejemplo y en dónde podría dejarse de lado la falta de fundamentación de un recurrente. En tales casos, prevalece el efecto útil de la norma sobre lo actuado por la Adminstración y posiblemente esto implique armonizarlo con el artículo 248 RLGCP, en dónde la Contraloría General pueda ejercer sus competencias al amparo del artículo 28 LOCGR y anular de oficio el acto final.

Un ejercicio sistemático de todos los actores del ecosistema de contratación pública frente a la trascendencia del incumplimiento y su tratamiento, supone en última instancia la realización del principio de eficiencia, que no es otra cosa que una contratación pública más dinámica y fluída que se concentra sus demoras inevitables.

[i] Sala Constitucional, Voto 14421-2004, Considerando III.

[ii] Al respecto señala el Profesor Díaz Bravo: “La contratación administrativa tiene (en presente y no pasado, ya que se resiste a perecer) como centro principal de la actividad de la Administración a la propia Administración y no al ciudadano ni me­ nos a los intereses generales de la población de un territorio, naturalmente a ello la actividad de la Administración del Estado se funda en la idea de la prerrogativa, de la potestad, del poder unilateral de la Administración del Estado, rasgo constitutivo de la contratación administrativa. / Es en dicho orden de ideas que es posible afirmar que la contratación administrativa se funda en la desigualdad posicional entre la Administración y el individuo, siendo este último calificado -política y jurídicamente- como un administrado/súbdito, todo esto acompañado, además, por una mirada excesivamente legalista y rígida, que se expresa en un culto exagerado a la letra de la ley para proteger la indemnidad de la Administración del Estado como manifestación del poder político, a diferencia de la contratación pública que se funda en el principio de igualdad y la sumisión del poder político al Derecho como expresión democrática.” DÍAZ BRAVO, Enrique, La profesionalización: condición sine qua non de la contratación pública estratégica, en RODRIGUEZ ARANA, Jaime, DÍAZ BRAVO, Enrique, La Profesionalización en la Contratación Pública Estratégica,  Tirant Lo Blanch, 2023, p.219.

[iii] Sobre ese caso de ejemplo puede verse la resolución No. R-DCA-SICOP-01218-2023.