Reza el Código Procesal Contencioso Administrativo, en su mismísimo art. 1.1.: “La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa.”

Igual se conoce, desde el planteamiento constitucional de los principios de la contratación estatal, en especial el de control de los procedimientos, la posición adoptada por CGR, entre otros, puede verse la resolución R-DCP-00049-2024 de la División de Contratación Pública, de un marco constitucional en torno al control jerárquico impropio del órgano contralor. Al respecto, la Sala Constitucional considera que “La Contraloría General de la República es la encargada por excelencia de la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo constitucional 183), fiscalización que se tornaría inocua de prosperar la idea de que pueden adjudicarse contrataciones relativas a bienes públicos y con fondos igualmente públicos sin posibilidad de apelar el acto adjudicatario. La apelación de las adjudicaciones ante la Contraloría es una garantía de imparcialidad en el proceso y la sustancia de una licitación de la que no puede ilegítimamente privarse el administrado…” (Sentencia 4013-92 de las 10:06 horas del 18 de diciembre de 1992).

Un régimen cambiante. Bien recordamos que con la anterior LCA, la competencia CGR en torno a los recursos, estaba en la cuantía del procedimiento, no en si era una licitación pública el tipo de procedimiento objeto de un recurso. Ahora, con la LGCP, la pauta está en la posibilidad de recurrir los pliegos (objeción) o los actos finales (apelación). En tanto que, para el grueso de los casos, o donde se eroga la mayor parte del presupuesto público, no es objeto de control recursivo en CGR, órgano llamado al control y fiscalización de la Hacienda Pública. Si bien el legislador parece autorizado para, por ley, sustraer o modificar lo que puede o no controlar la CGR, de nuevo, véase que antes era la cuantía el elemento para abrir la competencia en CGR, ahora, la Ley ha cerrado esa opción, dejando un esquema basado en el tipo de procedimiento ordinario que se emplea.

La conducta debe ser revisable. Costa Rica es un caso particular en el concierto de las naciones pues en 1949, el Constituyente tuvo la visión de establecer  la “jurisdicción contencioso - administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. / La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. / La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados.”

Claro, si el Constituyente supiera la tardanza en lograr justicia pronta y cumplida en esa y otras jurisdicciones, probablemente comprendería y hasta habría creado un texto constitucional a favor de lo oportuno que han sido que, en no pocos asuntos, existan tribunales administrativos. Con todo y algunos reproches como en lo judicial, estos tribunales logran dar al administrado una solución a su discusión o conflicto por actos o conductas de los funcionarios públicos contrarios a la Ley.

Así, tenemos al Tribunal Administrativo Ambiental, Tribunal Aduanero Nacional, Tribunal Administrativo de Servicio Civil, Tribunal Administrativo de la Seguridad Social del Régimen de  Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, Tribunal Administrativo de Transporte, Tribunal de Carrera Docente, Tribunal Fiscal Administrativo, Tribunal Registral Administrativo, Tribunal Administrativo de Conflictos Deportivos y Tribunal de Servicio Civil.

Una nota de valor en torno a este tipo de tribunales es el espacio que hay para especializar a sus jueces, en los temas particulares que les corresponde resolver, algo que ciertamente sucede con un tribunal que existe en contratación pública, y es, lo que realiza la División de Contratación Pública, con sede en CGR. Se trata de una oficina que, en la práctica, opera como un tribunal, pues resuelve, con independencia incluso del Despacho Contralor, agotando vía, dos gestiones que son formalmente por ley, recursos. Nos referimos a la objeción al pliego de condiciones y el recurso de apelación contra los actos finales, en el caso de las licitaciones mayores.

El dilema, y es un error histórico en el control que debe existir en contratación, pensando en esa voluntad del constituyente (art. 49) de “garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado”, o en el propio principio de control de los procedimientos, del art. 182 constitucional, es aceptar que el administrado, los potenciales oferentes o los que saben que han sido afectados con dar la adjudicación en contra de las reglas establecidas a otro competidor, no tienen realmente a su haber, esa necesaria garantía de legalidad en la mayor parte de las contrataciones que hace el Estado. La tónica en los informes anuales CGR, es reconocer que su control recursivo es bajo, por cuanto el presupuesto de compra se eroga por tipos procedimentales fuera del control de un jerarca impropio, o de una instancia que, con real intención de objetividad, ayude a dilucidar si la legalidad y probidad, han estado presentes en la confección de un pliego, o el dictado de un acto final.

Imparcialidad. En el punto XII de la Recomendación de Contratación Pública de la OCDE refiere  la aplicación de mecanismos de supervisión y control que favorezcan la rendición de cuentas a lo largo del ciclo de la contratación pública. El inciso iii), con es precisa en cuanto a “Gestionar las quejas de un modo equitativo, ágil y transparente mediante la implantación de vías efectivas para la impugnación de resoluciones en materia de contratación pública, dirigidas a la corrección de defectos, a impedir conductas ilícitas y a generar confianza entre los licitadores, incluidos los competidores extranjeros, en la integridad y ecuanimidad del sistema de contratación pública. Otros aspectos clave de un sistema eficaz de quejas son una fiscalización independiente y específica y unos mecanismos adecuados de reparación.” No pocos, creo, y con justa razón, creo estimarían como cumplido este aspiracional OCDE, cuando en las licitaciones reducidas y menores, presentan objeciones o revocatorias.

De hecho, empíricamente, cuando me preparaba para participar en una de las mesas del Congreso de CGR de junio pasado, hice un estudio en SICOP de 2 instituciones públicas en cuanto a cómo resolvieron los recursos de revocatoria durante el 2024; el resultado fue un 90% y un 95% rechazado. Luego miré resultados recursivos en CGR, que actúa como jerarca impropio, y pensé irremediablemente en dos cosas: ¿el principio de juez natural se da en la justicia administrativa de las objeciones o revocatorias cuando son resueltas en casa? ¿un jerarca impropio (o tribunal) da más garantía a ese precepto constitucional de que la conducta administrativa puede y debe ser juzgada con imparcialidad?

Otras valiosas referencias están en el Acuerdo de Compras Públicas de la Organización Mundial del Comercio que contempla en el artículo XVIII los mecanismos internos de revisión en vía administrativa o judicial para expresar una infracción del Acuerdo o de las medidas destinadas para su aplicación, lo cual debe hacerse en forma oportuna, eficaz, transparente, no discriminatoria, lo que supone un cuerpo de revisión imparcial e independiente, como en la Directiva No. 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de diciembre de 2007 por las que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

En suma, en contratación pública, y más cuando uno mismo es testigo de decisiones en objeciones o revocatorias lejanas de la integridad y del entendimiento correcto de la Ley, la imparcialidad, y la garantía de legalidad de la conducta administrativa, no puede seguir en un esquema donde son funcionarios de la misma institución, los que resuelven. Es simple, la integridad no comprende cómo las mismas personas que preparan los pliegos, los estudios de plicas, etc., son las que deben revisar, con un sentido real de procura de la imparcialidad, las quejas o recursos de los potenciales oferentes o de oferentes afectados por un proceder ilegal.

Tribunal administrativo. Se ocupa, por ello, un cambio que, en lo que podría ser una primera parte es sencillo de realizar. En efecto, tener en CGR el estudio de los recursos de objeción y de apelación en las licitaciones mayores, pero considerando una reforma que reconozca en todo caso una realidad. Los procesos de objeciones y apelaciones transcurren en la práctica tal si fuese un tribunal administrativo de contratación pública. Eso mismo, pues, debe darse pero a partir de un tribunal administrativo superior adscrito a la CGR, con independencia funcional. Reitero, hoy en día, la División a cargo de estos procesos, funciona como tal. Se trata de una dependencia con un cuerpo de profesionales que, por su día a día, terminan siendo altamente especializados en aplicar la LGCP, a diferencia de lo que sucede en las administraciones cuando, incluso, los recursos son resueltos por funcionarios no legos en derecho; o por las mismas personas que hacen los pliegos o hacen los estudios de ofertas, o por abogados que, no pocas veces, son los únicos a cargo de todos los asuntos legales de la entidad, o, aunque haya varios abogados, resulta que no hay pericia adecuada en contratación pública.

Entonces, este primer paso, es transformar a la División dicha o, crear ese Tribunal, y asignarle estos procesos. Incluso, si Sala Constitucional ha sentado el precedente de que CGR es autónoma constitucionalmente en cómo se estructura, pues una potencial conclusión es que el mismo órgano contralor dé el paso a crear ese Tribunal.

Por otro lado, y es la segunda parte, estimo que el país debe discutir seriamente que la mayor parte del dinero de los contribuyentes, no son controlados por los remedios antes citados, por un órgano garantista, en grado extremo, de la imparcialidad, eficiencia, transparencia e integridad que se ocupa.

Es simple, es en casa, es decir, es entre los mismos funcionarios de cada administración, que se revisan los pliegos que les objetan, o las decisiones de adjudicación que se dictan y eso, es un error histórico, que debe ser corregido, para dar vigencia a los postulados constitucionales citados, como a las recomendaciones de OCDE y otros, al respecto.

El Tribunal Superior que indico, que, incluso, puede tener secciones especializadas, dado que, en contratación, hay algunos sectores – objetos, que exigen un grado de conocimiento complejo, es superior por ser el responsable de los procesos de mayor cuantía (o licitaciones mayores). Entonces, el modelo es tener, adscrito a CGR, un tribunal superior y un tribunal ordinario de contratación pública.

Ese Tribunal ordinario tendría la competencia para resolver dos cosas. Primero, las objeciones y revocatorias, de las litaciones menores. Y, en alzada o como recurso de revisión, lo que en objeciones y revocatorias de las licitaciones reducidas, se resuelve en sede administrativa, y el quejoso considera que lo resuelto, es ilegal.

Entonces, la propuesta no significa por economía procesal, y por celeridad, eliminar del todo que los recursos hoy en día deban ser resueltos, en primera instancia, por la propia administración. Y ello lo indico pese a que, personalmente, por tanto que uno mismo ve, o lo que estudiantes, funcionarios o empresarios me comentan, estime que un sistema idealmente puro es, del todo, sacar el régimen recursivo de las propias administraciones.

La idea es reformar la LGCP para que, entonces, en cada administración se exija crear procesos independientes, con funcionarios que no son los que crean los pliegos o recomiendan o adjudican, los que revisen y resuelven los recursos en el caso de las reducidas. Es imperioso, en tal sentido, crear condiciones para que internamente, en las administraciones, con instrumentos de control interno, por ejemplo, se interiorice en lo fundamental que es, en pro de la integridad, dar plena garantía de imparcialidad. No puede seguir siendo la justicia administrativa, en tal sentido, un cuento de hadas; menos cuando el común de los potenciales oferentes u oferentes que pierden ilegalmente un concurso saben, perfectamente, que el art. 49 constitucional terminan siendo en este campo una justicia muy lenta, y tras de eso, difícilmente cumplida.

Eso sí, la transformación que planteo debe estar acompañada del presupuesto necesario para su sostenibilidad.

Lo novedoso, pues, de la propuesta, y es lo que realmente estimo necesario para paliar irregularidad y opacidad, es un control por jerarquía impropia, de manera directa e indirecta, del 100% de los procesos (licitación mayor, menor y reducida). En el caso de los recursos en las licitaciones mayores en CGR, enfatizar que no hay un cambio de fondo, sino que estén a cargo de un tribunal superior siempre en CGR, pero en un órgano adscrito.

Reitero, es un cambio que estimo ayudará para dar más garantía a esa idea de un órgano con mayor capacidad de allegar imparcialidad, ahí donde se concentra la mayor parte de los fondos de los contribuyentes.

Fuentes:

World Trade Organization, The WTO Regime on Government Procurement: Challenge and Reform, Editado por Arrowsmith, Sue y Anderson, Robert D, Cambridge University Press, 2011, p. 486, 489 y 490.

Acuerdo de Compras Públicas de la Organización Mundial del Comercio. https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf